De omstandighedencatalogus, drie gedachten ter verbetering

Ons civiele recht werkt graag met open normen. Dat is goed voor de houdbaarheidsdatum van ons recht en het geeft ons recht voorts een flexibiliteit waarop menige Chinese circusartiest jaloers zou zijn. Voor de praktijkjurist met zijn cliënt schept dit echter problemen. Want de cliënt wil duidelijkheid in het concrete geval en zit niet te wachten op een ‘het-kan-vriezen-en-het-kan-dooien-advies’, hoe prachtig gelardeerd ook met alle relevante jurisprudentie. De cliënt wil hom of kuit: ‘mag ik nu deze onderhandelingen afbreken of niet?’, ‘is mijn uitleg van de gemaakte afspraken de juiste, de meest verdedigbare, of niet?’, ‘moet ik schadevergoeding betalen vanwege vermeende gevaarzetting of niet?’, ‘kan ik rechtsgeldig een beroep doen op mijn exoneratieclausule of niet?’. Gelukkig schiet de Hoge Raad de praktijkjurist met enige regelmaat te hulp en komt met zijn zogenoemde omstandighedencatalogi. U heeft ze hierboven zonder twijfel al herkend en roept, als jurist, dus tevreden respectievelijk: (1) CBB/JPO (en Shell/A Investments), (2) Haviltex, DSM/Fox, Pont Meijer, plus Vodafone/ETC, (3) Kelderluik en (4) Saladin/HBU. Met de omstandighedencatalogi probeert de Hoge Raad de brug te slaan tussen de open norm en de omstandigheden van het geval door gezichtspunten te geven die in concreto relevant zijn of kunnen zijn. Maar de cliënt, met zijn onstilbare honger naar helderheid, blijft een beetje brommerig, want hoe moeten die gezichtspunten nu precies worden gewogen? Zijn duurbetaalde advocaat moet vaak het antwoord daarop schuldig blijven.

Kan het beter, nog beter? Vanuit de vaststelling dat de Hoge Raad ‘ook maar een mens is’, en dan ook nog eens een mens in permanente tijdnood, moeteen we oppassen voor het te eenvoudige antwoord: ‘ja, natuurlijk’. Want de Hoge Raad helpt de praktijk wel degelijk met de hier aan de orde zijnde benadering en moet voorts steeds balanceren op het koord van individuele rechtsbescherming naar rechtseenheid en rechtsontwikkeling, boven de diepe valkuil van te veel wetgever-plaatsvervangerschap. En de brug van algemene, open, normen naar hoe het recht heeft te gelden in al die specifieke omstandigheden van het concrete geval is uit de aard der zaak altijd een beetje een wiebelig bouwwerk met gaten.

Toch valt er nog wel iets meer over te zeggen. Dat meer begint wat mij betreft met algemene kritiek die mogelijk is op de wijze waarop we hier in ons polderland met vonnissen schrijven omgaan. Gechargeerd gezegd, wij omarmen de minimalistische benadering: als een vonnis maar op een rechtens juiste wijze omgaat met de feiten en de minimaal benodigde, niet zelden in algemene termen geformuleerde, ondersteunende motivering bevat, dan zijn wij al niet ontevreden. Wij hebben niet de traditie van een uitgebreide discussie met de literatuur, zoals de Duitsers die kennen, noch hebben wij de meer persoonlijke, zorgvuldig afwegende, alle schillen van de ui een voor een afpellende, stijl van de Anglo-Amerikaanse manier van vonnissen schrijven. Daarmee lijden onze vonnissen grosso modo, ik zeg het natuurlijk te ongenuanceerd, niet zelden aan een gebrek aan overtuigingskracht, zeker voor de niet-juridische leek.

Terugkerend naar de omstandighedencatalogi leidt deze algemene kritiek tot de volgende gedachte, die men wellicht ook zou kunnen delen wanneer men de hierboven geformuleerde algemene kritiek niet zou willen omarmen. Het ware te overwegen om bij de omstandighedencatalogi meer onderscheid te maken tussen, enerzijds, het geven van algemeen geldende gezichtspunten en, anderzijds, het benoemen van diegene daarvan die in de omstandigheden van deze zaak de doorslag hebben te geven. Dat schept maximale helderheid voor de praktijk, zonder al te veel revolutionaire ingrepen. Het vraagt wel meer durf en kleur bekennen van de rechter, maar is daar iets op tegen (mits de casus het mogelijk maakt)? Wanneer dat gecombineerd zou worden met een meer consequent vasthouden aan en, waar mogelijk, nader uitwerken van de elementen in de catalogus bij iedere zaak die zich daarvoor leent, dan wordt vermeden dat de praktijk, zoals nu nog wel geschiedt, de indruk krijgt dat plotsklaps een nieuw toetsingskader wordt gehanteerd. Een voorbeeld hiervan, er zijn er vele, biedt de jurisprudentie op het gebied van exoneratieclausules, waarbij in arresten als Staalgrit ineens nieuwe terminologie wordt aangereikt zonder dat duidelijk is of en in hoeverre de catalogus van Saladin/HBU nog overeind staat. Daar valt nog één nadere observatie aan toe te voegen. Soms glippen er in de omstandighedenlijst elementen die, bezien vanuit de praktijk, kwestieus genoemd kunnen worden. Recentelijk is het beste voorbeeld daarvan de ‘entire agreement clause’ die sinds Pont Meijer opeens van bijzondere betekenis lijkt te zijn voor de vraag of primair taalkundige uitleg mag of moet worden gebezigd. Iets dat, mijns inziens, geen commercieel contractenmaker, lui de boiler plate clauses van zijn vorige contract overschrijvend, er ooit mee bedoeld heeft en dat ook geen recht doet aan de specifieke Anglo-Amerikaanse achtergrond ervan. Kortom, iets meer oog voor de praktijk zou geen kwaad kunnen bij het opstellen van de elementen die in de catalogus thuishoren.

Dat gezegd hebbend, kan wat mij betreft worden geconcludeerd dat de omstandighedencatalogus door de Hoge Raad terecht geïntroduceerd is om de brug te slaan tussen de algemene, open normen enerzijds en de casuïstiek van de altijd zo kleurrijke praktijk anderzijds. De brug kan echter nog sterker en overtuigender worden vormgegeven door er ook dat laatste, concrete, stukje aan te bouwen, kan consistenter worden gehanteerd en kan nog een tikje praktijkgerichter worden neergezet. Dat zou het brommen der cliënten kunnen verminderen, de voorspelbaarheid van adviezen en procedures kunnen vergroten en wellicht het aantal dezer laatste kunnen verminderen. Dat is een geluid dat de praktijkmensen als ook de mensen aan de Kazernestraat niet ongaarne zullen horen.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2008/27.

Bron afbeelding: jasonpearce

{ 4 reacties }