Wie is er bang voor schrijvende rechters?

Politiek en doctrine hebben duidelijk belangstelling voor de meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht buiten het vergoeden van de schade van een concrete eiser. Die ligt op het vlak van de civielrechtelijke handhaving van een door de wetgever geformuleerde norm, maar kan ook bestaan in het stellen van een nieuwe norm door de rechter. Steeds gokt men erop dat via verzekeraars, brancheorganisaties, bonden en media bekendheid wordt gegeven aan de nieuwe norm of het feit dat de bestaande norm kracht is bijgezet. Beslissingen omtrent de zorgplicht in het kader van RSI en burn out blijven in werkgevers- en werknemersland bijvoorbeeld niet onopgemerkt. Illustratief zijn verder beslissingen in het kader van de wegbeheerdersaansprakelijkheid die het ‘bebordingsbeleid’ en daarmee de inrichting van het landschap behoorlijk kunnen beïnvloeden (‘Bussluis’ en ‘Annema/Staat’).

Achter de in het aansprakelijkheidsrecht gesanctioneerde rechten en plichten gaan doelstellingen schuil. Het privaatrecht beoogt oneerlijke handelspraktijken uit te bannen, is uit op deugdelijke voorlichting over medische behandelingen, een veilige werkomgeving etc., etc.. De wetgever formuleert daarom gedragsregels, legt verplichtingen op en kent rechten toe. Handhaving geschiedt via straf- en bestuursrecht, maar vaak ook doordat direct getroffenen privaatrechtelijke remedies inzetten. Zonder dat zij zich dat realiseren, zetten rechter en partijen zich dan ook aan uitvoering van genoemde agenda.

Wanneer getroffenen hun heil zoeken in het ongeschreven recht, ontbreekt echter een duidelijke agenda. In wezen neemt eiser dan het initiatief voor de vorming van nieuw beleid te formuleren door de rechter. Sprekend is het Skeelerarrest: geen regelgever heeft zich bekommerd om de vraag of cursusorganisaties de verplichting hebben beginnende skeeleraars een valhelm te laten dragen, in wezen legt de rechter haar hier op. Wanneer hij inhoud moet geven aan het ongeschreven recht rijzen vragen van legitimatie: wie gaat er eigenlijk over het veiligheids- of kwaliteitsniveau en daarmee over inrichting van de samenleving? Is het aan de rechter om te beslissen dat in ziekenhuizen veiliger bedden moeten worden gebruikt (‘De Heel/Korver’) en dat organisaties die skeelercursussen organiseren een helm moeten voorschrijven? Gaat híj over het aantal verkeersborden in de berm? Kennelijk hebben we met rechterlijke beslissingen in dit verband weinig moeite, deze vragen worden niet of nauwelijks gesteld. Juristen halen de schouders op: de zorgvuldigheidsnorm is nu eenmaal het domein van de rechter. Waar het primair de politiek is die de agenda vaststelt, is het in een systeem waarin de zorgvuldigheidsnorm een prominente plaats inneemt, soms feitelijk de rechter die de prioriteiten stelt. Heeft hij echter voldoende zicht op de norm die hij onder het mom van ‘zorgvuldigheid’ formuleert, op de consequenties, de neveneffecten? Kan hij het ‘totaal’ wel overzien? Dat is toch precies wat regelgevers in een politieke context geacht worden te doen? Is het werkelijk aan de Hoge Raad om in een tijd waarin ‘politiek Den Haag’ uitvoerig heeft gesleuteld aan de sociale zekerheid en in dit verband ook heeft bepaald met welke verplichtingen werkgevers mogen worden opgezadeld, ‘zomaar’ aan het ongeschreven recht (art. 7:611) te ontlenen dat werkgevers zorgdragen voor een verzekering ten behoeve van werknemers die als bestuurder betrokken raken bij een verkeersongeval (‘Maasman/Akzo’)? Of is het aan de politiek om dan in te grijpen? Het legitimatieprobleem is daarmee nog niet opgelost. Zeggen dat rechtspraak van de Hoge Raad die door de politiek ongemoeid is gelaten, kennelijk haar zegen heeft, is mij, zolang deze niet stelselmatig voorwerp van aandacht van de Tweede Kamer is, te makkelijk.

Dit houdt mij eens te meer bezig, omdat rechters straks wellicht vaker zullen worden uitgenodigd invulling te geven aan het ongeschreven recht. Ter bevordering namelijk van ‘handhaving’ door het aansprakelijkheidsrecht wordt gesuggereerd drempels in de proceskostensfeer weg te nemen en de mogelijkheden als collectief op te treden uit te breiden. Verder wordt hardop nagedacht over invoering van ‘punitive damages’. In dit verband valt op dat waar deze in de VS een aanmoediging vormen om onrecht aan de kaak te stellen, ten onzent de proceskosten juist een obstakel zijn. Dit laatste moet beter zeker wanneer de overheid het, ook in haar moderne verschijning van toezichthouder, niet alleen af kan, zodat aanvulling in de vorm van privaatrechtelijke handhaving welkom is. Maar er was altijd een verschil: anders dan de Amerikanen hadden wij er moeite mee dat eisers zich ontfermen over (mogelijk) onrecht dat niet duidelijk is gerelateerd aan een concreet probleem van hen zelf. Waar het Amerikaanse systeem juist inzet op burgerinitiatief, zouden wij eerder denken in termen van een taak van de overheid. Dat mentaliteitsverschil verdwijnt wellicht bij uitbreiding van het sanctiearsenaal. Of we met het intensiever gebruik van het aansprakelijkheidsrecht dat daarvan het gevolg is, een betere samenleving creëren, is nog maar de vraag. Waar op dit moment een positief gevoel over het aansprakelijkheidsrecht overheerst, ben ik juist benauwd voor burgers die zich overal verantwoordelijk voor voelen en de mogelijkheden van ‘de maatschappelijke zorgvuldigheid’ en daarmee het ongeschreven recht gaan exploreren. En wat te denken van rechters die uit een zelfde hout gesneden zijn en beter dan wetgever en politiek menen te weten hoe onze samenleving eruit zou moeten zien?

Men kan tegenwerpen dat activistische burgers en rechters een tegenwicht vormen voor een politiek die steken laat vallen. Wanneer van burgers en rechters terughoudendheid wordt gevraagd, zou daar aan de kant van wetgever en politiek wat tegenover moeten staan. Is echter wel zo duidelijk dát zij een gat laten vallen? En is dan ook gegeven in welke richting de ‘politiek correcte’ oplossing moet worden gezocht? Voor zover de wetgever een kader heeft gesteld, is verder uitwerken in rechte geen groot probleem. Anders ligt dat wanneer de rechter zijn eigen kader stelt. Ligt het verzorgingsstaat- en beschermingsdenken van de Hoge Raad voor de hand in een tijd waarin sprake is van een maatschappelijke en politieke verschuiving in de richting van een ‘marktstaat’? Moet dan de rechter ook niet de bakens verzetten: minder bescherming, meer eigen risico? Collega-civilisten hebben de neiging om dan te roepen dat dát hun politiek niet is. Precies: wie bepaalt de politiek?

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2008/31.

Bron afbeelding: Diego.78

{ 2 reacties }