Een nieuwe dageraad voor de raadsman bij het politieverhoor?

Op 27 november 2008 heeft de Grand Chamber van het EHRM uitspraak gedaan in de zaak Salduz tegen Turkije. Deze uitspraak raakt aan een voor het Nederlandse strafrecht gevoelig thema: het recht van een verdachte op rechtsbijstand bij het politieverhoor. Eén week na het wijzen van deze uitspraak verscheen in het NRC Handelsblad een stellig geformuleerd bericht: advocaten mogen voortaan bij het eerste politieverhoor van hun cliënt zijn. Volgens Taru Spronken, die ruim aan het woord komt in het artikel, is er sprake van een ‘spectaculaire’ uitspraak, die ervoor zorgt dat voortaan in Nederland verdachten niet meer mogen worden verhoord zonder advocaat. Verschillende advocaten hebben in de media dat standpunt bijgevallen. Als de conclusie van Spronken juist is, zou de Salduz-uitspraak inderdaad voor een aardverschuiving zorgen, niet alleen in het Nederlandse strafrecht maar ook in dat van diverse andere lidstaten van de Raad van Europa. De vraag is echter of de overwegingen van het EHRM die conclusie (in volle omvang) rechtvaardigen.

De feiten

De 17-jarige Salduz wordt gearresteerd op verdenking van deelname aan een onwettige demonstratie ter ondersteuning van de PKK en het ophangen van een spandoek. De dag na zijn arrestatie wordt Salduz verhoord door politieambtenaren van de antiterrorisme-eenheid, waarbij hij een bekennende verklaring aflegt. Weer een dag later wordt Salduz voorgeleid aan de openbaar aanklager en voorts ook aan de onderzoeksrechter. Tegenover hen trekt Salduz zijn eerder afgelegde verklaring in en brengt hij naar voren dat hij weliswaar in de buurt was van de demonstratie, maar dat hij daaraan niet heeft deelgenomen noch het spandoek heeft vervaardigd. Ook stelt hij onder druk te zijn gezet en te zijn geslagen tijdens het politieverhoor. Eerst na de voorgeleiding aan de openbaar aanklager en de onderzoeksrechter wordt Salduz in de gelegenheid gesteld om met een advocaat te spreken. Uiteindelijk wordt Salduz veroordeeld tot een forse gevangenisstraf (vierenhalf jaar gevangenisstraf, wegens zijn jeugdige leeftijd teruggebracht tot tweeënhalf jaar gevangenisstraf). De rechter baseert zich daarbij op de verklaring van Salduz tegenover de politie, enkele verklaringen van medeverdachten, een vergelijking tussen het handschrift van Salduz en de tekst op het spandoek alsmede waarnemingen van de politie.

De overwegingen van het EHRM

Tegenover het EHRM stelt Salduz dat artikel 6 EVRM is geschonden (onder andere) omdat hij in de periode dat hij door de politie is verhoord, verstoken is geweest van rechtsbijstand, terwijl de toen afgelegde en nadien ingetrokken verklaring als belastend bewijs door de rechter is gebezigd. Deze klacht is aanleiding voor een uitvoerige beschouwing van de Grand Chamber. Na een uitgebreid overzicht van relevante regelgeving en aanbevelingen van de Raad van Europa en de Verenigde Naties, vat het EHRM de belangrijkste voorgaande rechtspraak samen. Het EHRM brengt daarbij in herinnering dat het recht op een fair trial de verdachte beoogt te beschermen tegen ongeoorloofde dwang van overheidszijde, terwijl dat recht ook bijdraagt aan het voorkomen van gerechtelijke dwalingen en aan het realiseren van equality of arms tussen de onderzoekende en vervolgende instanties en de verdachte. In het verlengde daarvan benadrukt het hof dat het bewijs doorgaans voor het belangrijkste deel in het vooronderzoek wordt verzameld, terwijl de verdachte in die fase zich in een kwetsbare positie bevindt. De tijdige bijstand van een raadsman is daarom van groot belang, mede met het oog op het recht van een verdachte om zichzelf niet te belasten.¹ Op grond van deze vaststelling komt de Grand Chamber tot een strenger en verder uitgewerkt beoordelingskader dan in voorgaande rechtspraak het geval was. De kernoverweging daarvan luidt als volgt:

‘Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (…) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction – what-ever its justification – must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (…). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.’²

Het EHRM stelt vast dat tijdens de periode waarin Salduz door de politie is verhoord, zijn recht op ‘access to a lawyer’ beperkt is geweest, terwijl daarvoor geen aanvaardbare rechtvaardiging bestond. Het hof benadrukt dat, ook al heeft Salduz nadien over alle verdedigingsrechten beschikt, het onderzoek in deze zaak voor een groot deel heeft plaatsgevonden voordat Salduz werd voorgeleid aan de openbare aanklager en de onderzoeksrechter, terwijl de tegenover de politie afgelegde verklaring een belangrijke rol is gaan spelen in de bewijscon-structie van de Turkse rechter. Ten aanzien van die bewijsconstructie merkt het hof op dat het opvallend is dat het rapport met betrekking tot de handschriftvergelijking juist vermeldt dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de tekst op het spandoek door Salduz is geschreven, en dat de belastende verklaringen van medeverdachten nadien door hen zijn ingetrokken. Met die kanttekeningen wil het hof kennelijk duidelijk maken hoezeer de veroordeling steunt op de belastende verklaring die Salduz bij de politie heeft afgelegd. De Grand Chamber vervolgt:

‘Thus, in the present case, the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer in that his statement to the police was used for his conviction. Neither the assistance provided subsequently by a lawyer nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure the defects which had occurred during police custody.’³

Vervolgens bespreekt het EHRM naar aanleiding van het verweer van de Turkse regering nog de vraag of sprake zou kunnen zijn van een waiver van de rechten van artikel 6 EVRM omdat Salduz tijdens het politieverhoor door middel van een formulier, dat Salduz heeft ondertekend, is geïnformeerd omtrent zijn zwijgrecht.⁴ Dat verweer wijst het EHRM van de hand omdat ‘(…) no reliance can be placed on the assertion in the form stating his rights that the applicant had been reminded of his right to remain silent (…)’.⁵ Tot slot wijst het hof op de jeugdige leeftijd van Salduz. Op basis hiervan komt de Grand Chamber, in afwijking van de eerdere beoordeling door de ‘gewone’ kamer,⁶ tot de slotsom dat, ook al is Salduz in de gelegenheid geweest om het belastende bewijs aan te vechten, ‘(…) the absence of a lawyer while he was in police custody irretrievably affected his defence rights.’⁷ Derhalve is er sprake van een schending van artikel 6 leden 1 en 3, onder c, EVRM.

De Grand Chamber heeft in de zaak-Salduz een uitspraak gewezen die in een aantal opzichten helderheid verschaft over de rol van de raadsman in de fase van het politieverhoor. De hierboven reeds weergegeven kernoverweging laat zich in drie regels samenvatten:

1. Als hoofdregel geldt dat de toegang tot een raadsman moet worden mogelijk gemaakt vanaf het moment dat een aanvang wordt gemaakt met de ondervraging van een verdachte door de politie.
2. Afwijking van de hoofdregel is alleen mogelijk in exceptionele gevallen, op basis van dwingende redenen.
3. Beperking van het recht op toegang tot een raadsman mag niet onnodig afbreuk doen aan de verdedigingsrechten. Die rechten zijn in principe onherstelbaar aangetast indien belastende verklaringen worden gebezigd voor het bewijs, terwijl die verklaringen zijn afgelegd terwijl geen toegang tot een raadsman bestond.

Hoe helder dit schema ook mag zijn, de overwegingen van de Grand Chamber zijn op andere onderdelen in mindere of meerdere mate lastiger te duiden. Ik noem vijf aandachtspunten.

Allereerst werkt het EHRM niet uit wat precies onder ‘access to a lawyer’ moet worden verstaan. Er wordt naast ‘access’ ook gesproken over ‘assistance’,⁸ maar dat heeft evenmin een nauw afgebakende betekenis. Het is daarom niet evident dat, zoals Spronken kennelijk aanneemt, thans een recht bestaat op aanwezigheid van de raadsman tijdens het (eerste) politieverhoor. De Grand Chamber laat het bestaan van dat recht eenvoudig in het midden.⁹ Voor de beoordeling van het concrete geval was het ook niet nodig om specifiek daarop in te gaan. In het geval van Salduz stond namelijk vast dat hij op grond van de (toenmalige) Turkse wet op generlei wijze contact mocht hebben met een advocaat in de eerste fase van het onderzoek. Niet uitgesloten kan dan ook worden dat toegang tot een raadsman evenzeer zou kunnen inhouden dat de verdachte in de periode van verhoor – of voorafgaand aan dat verhoor – in de gelegenheid moet zijn om te overleggen met een raadsman.

Ten tweede rijst de vraag vanaf welk moment het recht op ‘access to a lawyer’ bestaat. De Grand Chamber spreekt van de eerste ondervraging. Diverse concurrers wijzen erop dat het recht reeds ontstaat op het eerste moment van vrijheidsontneming.¹⁰ Voor dit laatste is veel te zeggen, omdat ook zonder dat een verhoorsituatie is ontstaan, de verdachte behoefte kan hebben aan rechtsbijstand. De Grand Chamber sluit niet uit, maar bevestigt ook niet dat op dat eerdere moment reeds ‘access to a lawyer’ moet bestaan.

Ten derde, de overweging waarmee het EHRM het verweer van de Turkije met betrekking tot de schriftelijke cautie weerlegt, maakt duidelijk dat geen afstand van het recht op toegang tot een raadsman wordt gedaan indien de verdachte een formulier ondertekent waarin melding wordt gemaakt van zijn zwijgrecht. Maar onduidelijk is of dit anders ligt indien de verdachte expliciet wordt voorgehouden dat hij niet verplicht is te antwoorden. Wordt in dat geval van de verdachte verwacht dat hij ervoor kiest om te zwijgen totdat hij zijn raadsman heeft gesproken of dat hij expliciet het verzoek doet om zijn raadsman te kunnen spreken? Of moet de overheid de verdachte actief benaderen en hem op de hoogte stellen van de mogelijkheid om een raadsman te consulteren? De summiere verwerping van het verweer van de Turkse regering door de Grand Chamber geeft hierover geen duidelijkheid.

Ten vierde is het niet geheel duidelijk in hoeverre de inhoud van verklaringen die de verdachte na het eerste politieverhoor heeft afgelegd, en eventueel ander bewijsmateriaal van belang zijn voor het al dan niet geschonden zijn van artikel 6 EVRM. Duidelijk is dat het EHRM niet wil volstaan met een toetsing of de verdachte in het licht van de gehele strafprocedure voldoende rechtsbijstand heeft genoten. De Grand Chamber overweegt dan ook dat de verdedigingsrechten in principe onherstelbaar zijn aangetast indien gebruik wordt gemaakt van verklaringen die zijn afgelegd terwijl geen toegang tot een raadsman bestond. Maar is van een dergelijke aantasting ook sprake indien die verklaringen nadien, nadat er wel toegang tot een raadsman mogelijk was, zijn herhaald door de verdachte? En hoe zit het indien een bij de politie afgelegde verklaring wordt bevestigd door daarvan onafhankelijk bewijsmateriaal, zoals DNA-sporen? Het valt op dat de Grand Chamber in de Salduz-uitspraak er de nadruk op legt dat in deze zaak de bij de politie afgelegde verklaring de kern van de bewijsconstructie heeft gevormd. Zo bezien zou er, mede gelet op de gebezigde woorden ‘in principe’, ruimte kunnen bestaan om onder omstandigheden toch gebruik te maken van bij de politie afgelegde verklaringen, terwijl geen toegang tot een raadsman bestond.

Ten vijfde rijst de vraag in hoeverre het van belang is dat Salduz ten tijde van het begaan van het strafbare feit en het politieverhoor minderjarig was. Enerzijds baseert het EHRM zich op regelgeving en aanbevelingen van de Raad van Europa en de Verenigde Naties, waarin het belang van rechtsbijstand tijdens het verhoor van jeugdige verdachten wordt onderstreept, terwijl in die regelgeving en aanbevelingen ten aanzien van volwassen verdachten in veel algemenere bewoordingen over advisering door de raadsman tijdens de preventieve vrijheidsontneming wordt gesproken. Anderzijds zijn de belangrijkste overwegingen van de Grand Chamber – vooral die waarin het algemene juridische kader uiteen wordt gezet – niet specifiek toegespitst op jeugdigen, maar lijken deze ook volwassen verdachten te omvatten. De verwijzing naar de jeugdige leeftijd aan het slot van de uitspraak zou dan als een argument ten overvloede kunnen worden beschouwd.¹¹

Een nieuwe dageraad?

Het vorenstaande brengt met zich dat het nog niet zo gemakkelijk is om de consequenties van de Salduz-uitspraak voor het Nederlandse strafprocesrecht te schetsen. Van belang is vooral dat met deze uitspraak niet vaststaat dat de verdachte aanspraak kan maken op de aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor. Voor alle duidelijkheid: de uitspraak van de Grand Chamber bevat op zich argumenten die ten gunste van een recht op aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor kunnen worden aangevoerd, met name het voorkomen van ongeoorloofde dwang en gerechtelijke dwalingen. Met die constatering staat echter nog niet vast dat het EHRM het bestaan van een dergelijk recht ook noodzakelijk acht met het oog op de verwezenlijking van de doeleinden van het recht op een fair trail. Met de weinig precieze bewoordingen die de Grand Chamber bezigt – ‘access’, ‘assistance’ – is het niet onverenigbaar om uit te gaan van een recht om een raadsman te consulteren in de fase van het eerste politieverhoor, zonder dat de raadsman gerechtigd is het verhoor zelf bij te wonen. Een dergelijke consultatiemogelijkheid, met behulp waarvan de verdachte zijn positie in het verhoor kan bepalen, kan reeds bijdragen aan die verwezenlijking van de doeleinden van het recht op een fair trail.

De Salduz-uitspraak brengt naar mijn mening wel met zich dat de rol van de raadsman voorafgaand aan het politieverhoor in het Nederlandse strafprocesrecht meer uitwerking behoeft.¹² Weliswaar kent het Wetboek van Strafvordering enkele bepalingen die zien op de toegang tot de raadsman, maar die voorschriften geven de verdachte niet het recht om te allen tijde overleg te kunnen hebben met de raadsman. Zo bepaalt artikel 28 lid 2 Sv dat de verdachte, wanneer hij dat verzoekt, zoveel mogelijk gelegenheid wordt verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen. Nog afgezien van het feit dat de achterliggende bedoe-ling van dit voorschrift zich niet eenvoudig laat bepalen, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad artikel 28 Sv restrictief geïnterpreteerd. Een zelfstandig en ongeclausuleerd recht voor de verdachte om op elk gewenst moment in overleg te kunnen treden met zijn raadsman, lijkt er niet aan te kunnen worden ontleend.¹³ Voor artikel 40 lid 2 Sv geldt iets soortgelijks. Dat voorschrift ziet weliswaar op het optreden van de piketadvocaat tijdens de inverzekeringstelling, maar ook aan die bepaling is een aantal beperkingen verbonden. Zo kan de verdachte voorafgaand aan de inverzekeringstelling, tijdens het ophouden voor onderzoek reeds aan een eerste verhoor worden onderworpen. Daarnaast staat artikel 40 lid 2 Sv noch enige andere rechtsregel¹⁴ eraan in de weg dat de verdachte wordt verhoord voordat deze met een advocaat heeft kunnen spreken.¹⁵ De Salduz-uitspraak laat zien, ondanks alle losse eindjes die daar nog aan vastzitten, dat een dergelijke regeling nogal mager is en dat de raadsman een duidelijker plaats moet krijgen in relatie tot het politieverhoor. Dat ligt alleen anders wanneer men ervan uitgaat dat indien duidelijk en mondeling de cautie wordt verleend en de verdachte vervolgens geen verzoek doet om een raadsman te consulteren maar in plaats daarvan een verklaring aflegt, de verdachte daarmee afstand doet van zijn recht op toegang tot een raadsman (vgl. het hierboven genoemde derde aandachtspunt). Het is evenwel de vraag of het EHRM de cautie in dit verband wel zo relevant acht. De Grand Chamber gaat alleen op de (schriftelijke) cautie in met het oog op de verwerping van een verweer – het feit dat het zwijgrecht schriftelijk is medegedeeld, is kennelijk op zich al reden geweest om geen afstand aan te nemen, zodat het EHRM zich ook niet verder hoefde uit te laten over dit punt –, terwijl het EHRM voor het overige het recht op toegang tot een raadsman vanaf het eerste politieverhoor als een principieel en slechts in uitzonderlijke gevallen te beperken recht presenteert.¹⁶

Minder richtinggevend is de Salduz-uitspraak, juist vanwege de genoemde losse eindjes, voor wat betreft het antwoord op de vraag hoe de regeling van de positie van de raadsman in relatie tot het politieverhoor eruit zou moeten zien. Naast de aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor, kan men denken aan een regeling waarbij de verdachte eerst in de gelegenheid wordt gesteld om te overleggen met een raadsman, alvorens het verhoor een aanvang neemt. Een minder verstrekkend, maar wellicht nog wel aanvaardbaar alternatief zou kunnen zijn een bepaling van de strekking dat de verdachte niet alleen wordt meegedeeld dat hij niet verplicht is om antwoord te geven op vragen, maar ook dat hij aanspraak kan maken op overleg met een raadsman, waarbij het verder aan het initiatief van de verdachte wordt gelaten om te verzoeken om schorsing van het verhoor teneinde overleg te kunnen hebben met de raadsman. De meest minimale optie, waarvan ik betwijfel of die toereikend is in het licht van de Salduz-uitspraak, is het volstaan met de introductie van het voorschrift dat verhorende politieambtenaren verplicht zijn het verhoor te onderbreken wanneer de verdachte eigener beweging aangeeft met een raadsman te willen overleggen. Bij al deze opties geldt overigens dat, mede met het oog op het voorkomen van ontoelaatbare druk en gerechtelijke dwalingen, aanvullend zou kunnen worden gekozen – zeker bij ernstige delicten – voor het registreren van het verhoor met behulp van audiovisuele middelen.¹⁷

Tot slot

Zoals zo vaak geldt dat de (on)houdbaarheid van de Nederlandse praktijk in het licht van de rechtspraak van het EHRM pas echt duidelijk wordt, wanneer een klacht wordt behandeld in een Nederlandse zaak. Gelet op de doorlooptijd in Straatsburg zal het nog wel even duren voordat het EHRM in de gelegenheid is om de criteria uit de Salduz-uitspraak toe te passen op de Nederlandse situatie. Dat er intussen iets moet veranderen, lijkt mij echter wel aannemelijk, ook al laat de Salduz-uitspraak de nodige ruimte voor de concrete uitwerking daarvan. Het is aan de wetgever om nu een duidelijke keuze te maken: toelating van de raadsman bij het politieverhoor dan wel versterking van diens positie voorafgaand aan het politieverhoor.¹⁸ Duidelijk mag evenwel zijn dat de Salduz-uitspraak minder spectaculair is dan Spronken doet voorkomen. Van een onvoorwaardelijk recht op de aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor is vooralsnog geen sprake.

Matthias Borgers is hoogleraar straf(proces)recht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Dit artikel is verschenen in NJB 2009/02.

Bron afbeelding: khalid almasoud

{ 6 reacties }