Ja, de zon komt op voor de raadsman bij het politieverhoor!

In zijn analyse van de zaak Salduz tegen Turkije vraagt Matthias Borgers zich af of mijn uitlatingen in NRC Handelsblad, dat verdachten op grond van dit arrest aanspraak kunnen maken op rechtsbijstand tijdens de politieverhoren, niet al the stellig zijn geformuleerd. Ook stelt hij dat het nog maar de vraag is of de overwegingen van het EHRM die conclusie rechtvaardigen. Ben ik te enthousiast geweest?

Ook na een nachtje slapen en het nog eens herlezen en overdenken van de uitspraak van het EHRM, ben ik onverminderd van oordeel dat op grond van deze uitspraak geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de raadsman in beginsel niet meer de toegang kan worden geweigerd bij de politieverhoren van zijn cliënt en dat hieraan alleen in zeer bijzondere omstandigheden restricties kunnen worden verbonden.

Volgens Borgers zou dit tot een aardverschuiving in het Nederlandse strafrecht en diverse andere lidstaten van de Raad van Europa leiden. Dat ben ik met hem eens. Alhoewel de Nederlandse grond al een beetje is gaan schuiven met de pilot die in juli 2008 van start is gegaan, waarin bij wijze van experiment in de arrondissementen Amsterdam en Rotterdam advocaten worden toegelaten tot de verhoren van verdachten van een voltooid levensdelict, kan de zaak Salduz nog voor de nodige trillingen zorgen en niet alleen in Nederland. Overigens moet daarbij de kanttekening worden gemaakt dat in 17 van de 27 EU lidstaten het recht op bijstand van de advocaat tijdens politieverhoren een expliciete wettelijke basis heeft.¹

Om mijn conclusie te onderbouwen wil ik de uitspraak in de zaak Salduz plaatsen in de context van de daaraan voorafgaande jurisprudentie van het EHRM. Vervolgens zal ik analyseren wat onder ‘assistance of a lawyer’ of ‘access to a lawyer’ moet worden verstaan, het belangrijkste vraagpunt van Borgers dat de kern van mijn conclusie raakt. Overigens ben ook ik van mening dat met de conclusie dat de verdachte tijdens de eerste politieverhoren recht heeft op bijstand van een advocaat lang niet alle (praktische) vragen zijn beantwoord. Ik zal dan ook afronden met het aansnijden van de gevolgen voor de Nederlandse praktijk in zijn algemeenheid en voor het tweejarige experiment dat per 1 juli 2008 van start is gegaan, waarbij verdachten van delicten met een dodelijk slachtoffer het recht hebben voorafgaand aan- en tijdens de politieverhoren bijstand kunnen krijgen van een advocaat², in het bijzonder. Enige overlap met het artikel van Borgers bij het aanhalen van delen van de uitspraak in de zaak Salduz kan in verband met de leesbaarheid niet worden vermeden en soms leg ik de accenten anders. In de weergave van de feiten en de overwegingen van de uitspraak door Borgers kan ik mij helemaal vinden evenals in de drie regels waarin Borgers de kernoverweging van het hof samenvat, maar daarna lopen onze meningen uiteen.

De pre-Salduz jurisprudentie van het EHRM

Het EHRM heeft zich sinds 1996 in een serie arresten uitgelaten over de betekenis van art. 6 EVRM voor het recht op de bijstand van advocaten in de fase van de eerste politieverhoren.³ Daarbij heeft het hof steeds de volgende standaardoverweging gebruikt, die ook door de ‘gewone’ kamer, die in eerste instantie over de zaak Salduz heeft geoordeeld wordt herhaald:

‘The Court reiterates that Article 6 § 3 (c) may be relevant at the stage of the preliminary investigation in so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions. Although Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation, this right, which is not explicitly set out in the Convention, may be subject to restriction for good cause. The question in each case is whether the restriction, in the light of the entirety of the proceedings, has deprived the accused of a fair hearing.’ ⁴

Dit uitgangspunt resulteerde in de gebruikelijke benadering van het hof, waarbij steeds aan de hand van de feiten in de zaak en op basis van de procedure in zijn geheel werd beoordeeld of het ontbreken van bijstand in de verhoorfase al dan niet een schending van art. 6 EVRM opleverde. Problemen bij de toegang tot een advocaat in de eerste fase leidden niet zonder meer tot vaststelling van een schending, dat was afhankelijk van de omstandigheden van de zaak in zijn geheel. Wel kon uit deze jurisprudentie van het EHRM worden afgeleid dat verdachte in ieder geval een advocaat moest kunnen consulteren in de eerste fase van de politieverhoren, met name voorafgaande aan belangrijke beslissingen die de verdachte moest nemen en die bepalend waren voor het verdere verloop van de vervolging en berechting.⁵ In de zaak Dougan overwoog het EHRM expliciet dat een verdachte in zijn algemeenheid aan artikel 6 EVRM niet het recht kan ontlenen dat zijn advocaat fysiek aanwezig is bij het politieverhoor.⁶ Deze uitspraak wordt later weer wat gerelativeerd in de zaak Condron waarin het hof het belang van aanwezigheid van de advocaat tijdens het politieverhoor benadrukt, met name in de situatie dat de verdachte zichzelf al vooruitlopend op de berechting kan incrimineren, doordat op een ingenomen proceshouding of verklaring later niet kan worden teruggekomen.⁷ Bij de bespreking van deze jurisprudentie in de literatuur werd steeds verwezen naar de specifiek Engelse situatie (het waren vrijwel allemaal zaken uit Engeland en Wales die aan het EHRM werden voorgelegd), namelijk dat aan de verdachte bij zijn verhoren de cautie wordt gegeven, dat aan een beroep op het zwijgrecht gevolgen kunnen worden verbonden bij de weging van het bewijs. Gelet op hetgeen voor de verdachte op het spel staat, is rechtsbijstand bij het nemen van de beslissing om al dan niet een verklaring af te leggen volgens het hof noodzakelijk. Deze cautie, die in de andere lidstaten niet in deze vorm voorkomt, maakte het beoordelen van het belang van deze beslissingen voor de rechtspraktijk in andere lidstaten moeilijker, alhoewel de omstandigheid dat verklaringen afgelegd tegenover de politie voor het bewijs kunnen worden gebruikt als een vergelijkbare situatie kan worden gekwalificeerd.

Wel werd de conclusie getrokken dat op grond van het EVRM geen onverkort recht op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren kan worden afgeleid⁸ en dat de jurisprudentie van het EHRM wat dat betreft ingaat tegen de aanbevelingen van het European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading punishment (CPT), dat naar aanleiding van haar bezoeken aan Nederland erop heeft gewezen dat een verdachte gedurende de allereerste fase van de detentie op het politiebureau het recht heeft om een advocaat te raadplegen en dat de raadsman het recht heeft politieverhoren bij te wonen, welk recht slechts in zeer bijzondere omstandigheden zou mogen worden ingeperkt.⁹ Ook het Joegoslavië Tribunaal beschouwt de aanwezigheid van de raadsman gedurende de ondervraging van de verdachte in het vooronderzoek als een internationaal erkend mensenrecht en gaat hierbij nadrukkelijk verder dan het EHRM. Volgens het Tribunaal leidt schending van het recht op aanwezigheid van de raadsman onherroepelijk tot bewijsuitsluiting.¹⁰

De nieuwe benadering in de zaak Salduz

De uitspraak van de ‘gewone’ kamer van het EHRM in de zaak Salduz van 26 april 2007, die ter toetsing aan de Grote Kamer is voorgelegd, lag geheel in de lijn van de vaste jurisprudentie van het hof tot dan toe en de Turkse regering deed hierop ook een beroep bij de behandeling door de Grote Kamer. En toen ging het EHRM om. Van belang is hierbij op te merken dat het hier gaat om een zaak die speelt in Turkije, met een strafprocessueel systeem dat vergelijkbaar is met het Nederlandse in die zin dat verklaringen door de verdachte afgelegd bij de politie, ook al worden deze verklaringen later ingetrokken, toch voor het bewijs kunnen worden gebruikt. In een aantal algemene overwegingen haalt het hof eerst de grote lijnen van de eerdere jurisprudentie aan, met name dat de waarborgen van art. 6 EVRM ook van toepassing zijn op het vooronderzoek in strafzaken en dat het recht op verdediging een van de fundamenten is van een eerlijk proces. Weliswaar zijn de lidstaten zelf verantwoordelijk voor de wijze waarop deze waarborgen geëffectueerd worden, er kan echter niet worden volstaan met het toevoegen van een advocaat: de verdedigingsrechten moeten ook praktisch en effectief zijn.

Vervolgens worden de nieuwe piketpalen gezet. Deze beginnen bij de verwijzing naar de algemene internationale mensenrechtenstandaarden ‘which are at the core of the concept of a fair trial and whose rationale relates in particular to the protection of the accused against abusive coercion on the part of the authorities. They also contribute to the prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused.’ Vervolgens benadrukt het hof het belang van het vooronderzoek in strafzaken, dat de basis vormt voor de verdere vervolging en waar de verdachte zich in een kwetsbare positie bevindt gelet op de toenemende complexiteit van de strafvorderlijke regelgeving in die fase. Volgens het EHRM kan deze kwetsbare positie ‘only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself. This right indeed presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused’. Verder overweegt het hof dat vroege toegang tot rechtsbijstand een belangrijke waarborg is waaraan het verbod op zelfincriminatie wordt getoetst en haalt hierbij de aanbevelingen van het CPT aan waarin wordt aangedrongen op het recht op rechtsbijstand als waarborg tegen ongeoorloofde pressie en waarop slechts in uitzonderlijke omstandigheden strikt omschreven restricties mogelijk zijn. De kernoverweging staat in § 55 van de beslissing:

‘Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” [...] Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction – whatever its justification – must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 [...]. The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.’

Het is evident dat het EHRM het recht op bijstand in de fase van de politieverhoren noodzakelijk acht met het oog op de verwezenlijking van een eerlijk proces. Van belang daarbij is dat deze overweging door de Grand Chamber is geplaatst onder de kop ‘General principles applicable in this case’ en dat deze overwegingen niet worden gekoppeld aan de feiten in de zaak Salduz. Met name de laatste zin van § 55 is, gelet op de terughoudendheid die het EHRM meestal betracht met betrekking tot de gevolgen van een schending van het EVRM voor de bewijsbeslissing¹¹ tamelijk spectaculair. In feite zegt het hof dat belastende verklaringen die door een verdachte worden afgelegd zonder bijstand van een advocaat, in principe niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en dat de schending van het eerlijk proces hierdoor in principe onherstelbaar is. Ook wat dit betreft deel ik de twijfels van Borgers niet, voorzover hij aan de orde stelt dat later afgelegde verklaringen of ander bewijs de schending zouden kunnen repareren. De overweging van het hof is immers glashelder: in principe is de schending niet reparabel, tenzij de verklaring wordt uitgesloten van het bewijs. Ook de overige feitelijke omstandigheden in de zaak Salduz die Borgers aanhaalt, zoals de minderjarigheid van Salduz en de schriftelijke cautie die aan Salduz is gegeven doen niet af aan de algemene strekking van de kernoverweging van het hof.

Bijstand tijdens de politieverhoren?

Cruciaal is uiteraard vervolgens de vraag welke betekenis aan de term ‘access to a lawyer’ moet worden gehecht. Dat er een recht op consultatie bestaat voorafgaand aan verhoren waarvan de resultaten later als bewijs worden gebruikt is door het EHRM al eerder uitgemaakt.¹² Voor de hand ligt ook dat de verdachte zijn advocaat moet kunnen spreken tussen de verhoren door. Maar betekent access ook bijstand tijdens de politieverhoren? Naar mijn mening wel. In de eerste plaats valt op, dat het EHRM in zijn arrest de termen assistance of a lawyer en access to a lawyer door elkaar gebruikt¹³ en betekenen deze termen in de context waarin ze gebruikt worden mijns inziens in essentie hetzelfde, namelijk bijstand door een advocaat. Dat hieronder ook bijstand gedurende het politieverhoor dient te worden verstaan kan worden afgeleid uit de concurring opinions van de rechters Bratza, Zagrebelsky, Casadevall en Türmen, die door Borgers slechts in een noot worden aangehaald. Mijns inziens ten onrechte. Deze rechters maken zich zorgen dat de uitspraak in de zaak Salduz niet goed door de lidstaten wordt geïnterpreteerd en putten zich uit te verduidelijken dat het recht op bijstand van een advocaat niet is beperkt tot de bijstand tijdens de verhoren maar veel breder moet worden gezien en ook betrekking heeft op de mogelijkheid om vanaf de arrestatie een advocaat te kiezen en vrij verkeer te hebben met de advocaat om de strategie en proceshouding te bespreken. Zagrebelski schrijft, ondersteund door Casadevall en Türmen ‘a few words to explain the meaning of the Court’s reasoning, as I understand it’:

‘[...] The generally recognised international standards, which the Court accepts and which form the framework for its case-law, provide: “An untried prisoner shall be entitled, as soon as he is imprisoned, to choose his legal representation … and to receive visits from his legal adviser with a view to his defence and to prepare and hand to him and to receive, confidential instructions…”
It is therefore at the very beginning of police custody or pre-trial detention that a person accused of an offence must have the possibility of being assisted by a lawyer, and not only while being questioned [cursief TS].
The importance of interrogations in the context of criminal procedure is obvious, so that, as the judgment makes clear, the impossibility of being assisted by a lawyer while being questioned [cursief TS] amounts, subject to exceptions, to a serious failing with regard to the requirements of a fair trial.’

Bratza sluit daarbij aan en stelt:

‘‘Article 6 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided “as from the first interrogation of a suspect by the police”. This principle is consistent with the Court’s earlier case-law and is clearly sufficient to enable the Court to reach a finding of a violation of Article 6 on the facts of the present case. However, I share the doubts of Judge Zagrebelsky as to whether in appearing to hold that the right of access to a lawyer only arises at the moment of first interrogation, the statement of principle goes far enough [cursief TS]. Like Judge Zagrebelsky, I consider that the Court should have used the opportunity to state in clear terms that the fairness of criminal proceedings under Article 6 requires that, as a rule, a suspect should be granted access to legal advice from the moment he is taken into police custody or pre-trial detention. It would be regrettable if the impression were to be left by the judgment that no issue could arise under Article 6 as long as a suspect was given access to a lawyer at the point when his interrogation began [cursief TS] or that Article 6 was engaged only where the denial of access affected the fairness of the interrogation of the suspect. The denial of access to a lawyer from the outset of the detention of a suspect which, in a particular case, results in prejudice to the rights of the defence may violate Article 6 of the Convention whether or not such prejudice stems from the interrogation of the suspect.’

Het belang van de gecursiveerde passages in de concurring opinions is, dat het geen aanvullende overwegingen zijn die de betrokken rechters zouden willen toevoegen aan de beslissing van het hof, maar dat zij de vanzelfsprekendheid demonstreren waarmee de betrokken rechters ervan uitgaan dat het hof met de woorden access to a lawyer en assistance of a lawyer bijstand tijdens de verhoren bedoelt. De reden voor het schrijven van de concurring opinions voor de betrokken rechters is, dat zij betreuren dat in de uitspraak van het hof zou kunnen worden gelezen dat de bijstand van de advocaat beperkt zou kunnen worden tot de bijstand tijdens de politieverhoren. En dat demonstreert mijns inziens hoe de term access to a lawyer moet worden begrepen. Wie kan nu beter uitleggen wat het hof bedoelt dan vier rechters die deel uitmaakten van de Grote Kamer die de beslissing nam? Ik denk dan ook niet zoals Borgers dat de Grand Chamber het bestaan van dat recht eenvoudig in het midden laat, maar dat het hof het bestaan van dit recht evident acht. Gelet op de nadruk die het hof legt op het belang van rechtsbijstand als waarborg tegen ongewilde zelfincriminatie, is de uitleg dat access to a lawyer ook rechtsbijstand tijdens de verhoren omvat, ook in overeenstemming met de ratio van onderhavige beslissing.¹⁴

Wat betekent deze uitspraak voor de Nederlandse praktijk?

Volgens Borgers brengt de Salduz-uitspraak met zich dat de rol van de raadsman voorafgaand aan het politieverhoor in het Nederlandse Strafprocesrecht meer uitwerking behoeft. Dat is volgens mij nog het minste en daarvoor kan in de jurisprudentie van het hof vóór de Salduz-zaak al voldoende aanknopingspunten worden gevonden. Met name in de situatie dat belastende verklaringen van verdachten tijdens de verhoren voor het bewijs kunnen worden gebruikt, brengt met zich dat verdachten in beginsel niet mogen worden verhoord, voordat ze met een advocaat hebben gesproken en ik ben het met Borgers eens dat interpretatie van het Hoge Raad van de reikwijdte van het recht op rechtsbijstand tijdens het voorarrest onbevredigend is.

Daarnaast kan naar mijn mening reeds onmiddellijk op grond van de Salduz-zaak door verdachten en raadslieden geëist worden dat de advocaat ook tijdens de politieverhoren aanwezig mag zijn. Bovendien kan met een beroep op de Salduz-zaak ook bepleit worden dat belastende verklaringen die door verdachten zijn afgelegd tijdens politieverhoren waarin zij geen bijstand hebben gehad van een advocaat, niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Indien dit zou gebeuren zou namelijk het recht op een eerlijk proces onherstelbaar worden geschonden.¹⁵

Dat het zinvol is om de praktische uitwerking van de rechtsbijstand tijdens de politieverhoren wettelijk te regelen ben ik met Borgers eens, maar de uitgangspunten die hierbij moeten gelden zijn mijns inziens helder: het gaat om rechtsbijstand zowel vóór als tijdens de politieverhoren. Ook de financiering hiervan behoeft nadere regeling, zoals dat ook gebeurd is bij het experiment van de raadsman bij het politieverhoor.¹⁶

Tot slot zal mijns inziens de uitspraak in de Salduz-zaak ook consequenties hebben voor de het nu lopende experiment zelf. Het protocol, dat de aanwezigheid van de advocaat onderwerpt aan strikte beperkingen (dat de aanwezigheid passief moet zijn, dat de advocaat alleen mag ingrijpen bij overtreding van het pressieverbod en dat het verboden is om oogcontact met de cliënt te hebben of naast de cliënt te zitten) is tot stand gekomen in een situatie waarbij alle betrokkenen ervan uitgingen dat het recht op aanwezigheid bij politieverhoren niet kon worden afgedwongen. Dat is door de Salduz-zaak inmiddels veranderd. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat de positie van de advocaat tijdens de politieverhoren geenszins een passieve is en dat het niet alleen gaat om de waarborging van het pressieverbod maar om equality of arms!¹⁷ Dat betekent dat het experiment als zodanig op losse schroeven is komen te staan en bij alle betrokkenen – overheid en advocatuur – snel herbezinning nodig is hoe praktisch uitwerking wordt gegeven aan de rechtsbijstand in de fase van de politieverhoren. Ik realiseer me dat mijn visie op de gevolgen van de Salduz-zaak niet door iedereen gedeeld wordt of zonder slag of stoot op implementatie kan rekenen. De eerste reacties aan de kant van de politie, het Openbaar Ministerie wijzen op de nodige weerstand. Uitspraken als deze plegen zo restrictief mogelijk te worden geïnterpreteerd als het gaat om het ruimhartiger toekennen van rechten aan de verdediging. Het is met name aan de advocatuur om het recht op bijstand tijdens politieverhoren (verder) te bevechten. Het EHRM heeft daarvoor handvaten aangedragen. Het is nu zaak deze te gebruiken.

Taru Spronken is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Maastricht, advocaat bij de Advocatenpraktijk UM en medewerker van het NJB.

Dit artikel is verschenen in NJB 2009/02.

Bron afbeelding: Thai Jasmine

{ 1 reactie }