Wilders: ja, toestaan!

Een parlementariër als Wilders, wiens boodschap zowel binnen als buiten de Tweede Kamer duidelijk wordt gebruikt voor politieke doeleinden, zou in de VS niet worden vervolgd. Maar ook de jurisprudentie van het EHRM laat geen ruimte voor een vervolging. Een vervolging zou tenslotte ook niet passen binnen de kaders die gesteld zijn door de Hoge Raad, waarbinnen het maatschappelijke debat een voorname plaats inneemt.

De uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam dat Wilders strafrechtelijk vervolgd moet worden¹ heeft de gemoederen op het gebied van de vrijheid van meningsuiting danig verhit. VVD leider Mark Rutte poneerde de stelling dat Wilders in de VS de dans zou ontspringen, omdat de rechter daar een voorrangspositie toekent aan het belang van de maatschappelijke discussie.² Daarmee wordt de suggestie gewekt dat een vervolging van Wilders op basis van de Straatsburgse en de Nederlandse jurisprudentie wel kansrijk zou zijn, hetgeen inmiddels door sommigen ook expliciet is bevestigd.³ In deze bijdrage worden drie vragen aan de orde gesteld. Zou een vervolging van Wilders in de VS inderdaad onmogelijk zijn? Laat de Straatsburgse jurisprudentie zo’n vervolging wel toe? En is zo’n vervolging naar Nederlands recht kansrijk?

 
Zou Wilders in de VS kunnen worden vervolgd?

In de VS wordt het First Amendment in populaire discussies vaak beschouwd als het centrale anker van de Amerikaanse (pers)vrijheid en democratie. De tekst ervan lijkt dan ook vrij onaantastbaar: “Congress shall make no law … abridging the freedom of speech, or of the press…”. Romantici willen zelfs nog wel eens doen geloven dat de plaats van de bepaling, als eerste in de reeks grondrechten van de Bill of Rights, een uitdrukking is van haar belang. De werkelijkheid is iets genuanceerder en vertoont, zoals de toepassing van vele Amerikaanse (grond)rechten, een zekere slingerbeweging door de geschiedenis. Er wordt voortdurend gezocht naar een evenwicht tussen de strijdende belangen. Desalniettemin wordt de vrijheid van meningsuiting door het Supreme Court beschouwd als een belangrijke randvoorwaarde voor een sterke democratie. Strafrechtelijke beperkingen daarvan worden in ieder geval in de huidige jurisprudentie met een grote juridische scepsis tegemoet getreden.

De achtergrond daarvan is veelvuldig geanalyseerd. Vaak wordt gewezen op het unieke karakter van de Amerikaanse democratie en de opbouw van de samenleving.⁴ De vrijheid van meningsuiting is geworteld in een wantrouwen tegen de overheid dat bijvoorbeeld ook in de inrichting van het strafrecht tot uiting komt. Daarbij komt een, in vergelijking met Europa en zeker Nederland, sterker geloof in de autonomie van het individu. De Amerikaanse burger wordt meer zelf vertrouwd om te kunnen afwegen welke meningen goed voor hem zijn en welke niet. Dat kan hij echter alleen maar als de pers en de meningsuiting nagenoeg geheel vrij zijn. Op die manier kunnen meningen botsen en een van de primaire functies van het First Amendment is dan ook, in de woorden van het Supreme Court, “to assure unfettered interchange of ideas for the bringing about of political and social changes desired by the people.”⁵

Dat betekent natuurlijk niet dat er helemaal geen regulering tot stand komt. Er zijn enkele uitzonderingen op de schijnbaar ongebreidelde vrijheid van meningsuiting. Het doen van obscene uitingen is daar een van, hoewel het Supreme Court in de loop der jaren ook op dit terrein vaak geworsteld heeft om dit begrip te preciseren en daarin ook maar nauwelijks is geslaagd. Ook het uiten van fighting words, woorden die bij een doorsnee-luisteraar een directe geweldsreactie doen opwekken, is niet volledig beschermd door het First Amendment.⁶ In lijn daarmee, en voor de Wilders-casus relevant, is de ontwikkeling van de doctrine van imminent danger. Niet verbazend gezien de complexiteit ervan is deze in de VS vooral voortgekomen uit zaken die met rassenrelaties te maken hebben, zoals Brandenburg v. Ohio⁷. Daarin werd de veroordeling van de leider van een lokale Ku Klux Klan-leider door het Supreme Court teniet gedaan. Het Hof gaf aan dat alleen uitspraken die een direct gevaar (imminent danger) van door de spreker aangespoorde illegale (re)acties opleveren door het strafrecht mogen worden gereguleerd. Alleen de inhoud van de woorden, hoe beledigend ook en zelfs als deze in algemene zin oproepen tot geweld, mag niet bepalend zijn voor de wijze van reguleren. Het Supreme Court geeft daarmee inhoud aan een volwassen concept van democratie, waar mensen voor zichzelf moeten opkomen en niet per se kunnen rekenen op de bescherming van het strafrecht om hun tegenstanders de mond te snoeren. Of mensen zich door hun tegenstanders beledigd voelen is daarmee geen onderdeel van het Amerikaanse denken, dat zou immers een inhoudelijke beoordeling van de woorden door de overheid met zich meebrengen en die wordt ongewenst en ongrondwettig beschouwd.

Dat de Amerikaanse jurisprudentie daarin heel ver gaat bleek in 1992 toen het Supreme Court een veroordeling teniet deed van een tiener die samen met enkele anderen een brandend kruis had gezet in de tuin van een zwarte familie. Op zich had de rechter dit gedrag op verschillende manieren kunnen afstraffen, maar de staat had ervoor gekozen om gebruik te maken van een speciale wet die speciaal gericht was op dit soort acties indien gemotiveerd door onder meer raciale motieven. Het Hof vond die keuze en daarmee de veroordeling niet grondwettig.⁸ Als alleen het opzetten van brandende voorwerpen om te intimideren was bestraft was dit acceptabel geweest, maar juist omdat er een specifiek motief was toegevoegd werd het grondwettelijk verbod om uitingen inhoudelijk te beoordelen overtreden. Vanzelfsprekend achtte het Hof het branden van het kruis volstrekt verwerpelijk, maar het bleef principieel de rug recht houden. In de woorden van het Hof: “Let there be no mistake about our belief that burning a cross in someone’s front yard is reprehensible. But [the government] has sufficient means at its disposal to prevent such behavior without adding the First Amendment to the fire.”

De grens is soms dun en er is een duidelijk grijs gebied. Een jaar later liet het Supreme Court namelijk een veroordeling overeind van verdachten die met racistisch motief iemand anders in elkaar hadden geslagen en daardoor zwaarder waren gestraft.⁹ De wet waarop dit was gebaseerd werd geacht gericht te zijn op het geweld en niet op het motief. Opvallend in de jurisprudentie is echter dat het Supreme Court in alle jurisprudentie duidelijk kiest voor het belang van de democratie boven de eventuele belediging van de ontvanger van de boodschap.

 
Past een vervolging in de jurisprudentie op basis van het EVRM?

Gewapend met een indrukwekkend notenapparaat komt het Amsterdamse Hof tot de conclusie dat een eventuele vervolging van Wilders te verenigen valt met art. 10 EVRM. Raadpleging van dezelfde Straatburgse jurisprudentie brengt ons echter tot een tegenovergestelde conclusie.¹⁰

Het Straatsburgse Hof beschouwt de politieke discussie in een democratische samenleving als het grootste goed.¹¹ Pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid zijn belangrijke bestaandelen van een democratische samenleving en daarom mogen politieke opvattingen ook best choquerend, verontrustend en beledigend zijn.¹² Het Europese Hof kent daarbij groot gewicht toe aan de context waarin uitspraken worden gedaan. Als de spreker zich uitlaat over een actueel onderwerp, waarover, ook op andere plaatsen in Europa, een heftig debat wordt gevoerd, zoals immigratie en integratie, mag hij polemisch zijn en grote woorden gebruiken.¹³ Zelfs verwijzingen naar het nationaal-socialisme hoeven dan niet te worden geschuwd.¹⁴

Ook in het verband van de politieke discussie hecht het Straatsburgse Hof aan ‘equality of arms’. Gelet op de dominante positie die de overheid inneemt, dient hij terughoudend te zijn in het gebruik van strafrechtelijke procedures. Dit is met name het geval als er andere middelen beschikbaar zijn om de ongewenste uitingen te pareren.¹⁵

Volgens het Straatsburgse Hof heeft een ieder die deelneemt aan een levendige publieke discussie er dan ook recht op om door art. 10 EVRM te worden beschermd.¹⁶ Dat betekent dat de beperkingen uit het tweede lid van art. 10 in zo’n geval zeer restrictief moeten worden uitgelegd en dat alleen zeer zwaarwegende belangen een beperking kunnen rechtvaardigen.¹⁷ Dit is nog sterker het geval wanneer de discussiant een gekozen volksvertegenwoordiger is, omdat hij zijn kiezers vertegenwoordigt, aandacht vraagt voor wat hen bezighoudt en opkomt voor hun belangen. Vooral als het een lid van de oppositie betreft moeten beperkingen van de vrijheid van meningsuiting door de rechter met argusogen worden bekeken.¹⁸

Wat het Straatsburgse Hof betreft, verdienen uitspraken die gehuld zijn in de mantel van parlementaire onschendbaarheid niet per definitie meer bescherming dan uitspraken die buiten de vergaderzaal zijn gedaan.¹⁹ Sterker nog, het Europese Hof lijkt zich welwillend op te stellen jegens volksvertegenwoordigers die hun uitlatingen doen zonder zich te verschuilen achter hun immuniteit.²⁰ De jurisprudentie die door het Hof wordt aangehaald biedt dus geen enkele steun aan de mogelijkheid van een vervolging.

Het Amsterdamse Hof doet nog een poging om een vervolging te rechtvaardigen met een verwijzing naar jurisprudentie die betrekking heeft op situaties die zich in casu niet voordoen.

In de eerste plaats kent het Straatsburgse Hof geen bescherming toe aan opruiende uitspraken die gedaan worden in acute conflictsituaties, zeker als die gekenmerkt worden door geweld.²¹ Ook hier past het Europese Hof een contextuele benadering toe. Als een uitspraak kan dienen als een lont in het kruitvat dan mag die worden onderdrukt of afgestraft. Daarbij moet worden aangetekend dat het Straatsburgse Hof zich wat ons betreft in één geval overgevoelig heeft getoond voor de mogelijke effecten van een uitspraak. In Soulas billijkte het de vervolging en veroordeling van een auteur die in een wetenschappelijk boek over het integratievraagstuk in Frankrijk had geconstateerd dat de problemen alleen konden worden opgelost door middel van een ‘etnische burgeroorlog’.²² Van een gespannen situatie was echter geen sprake. Ook in de kwestie Wilders kan niet van een explosieve situatie worden gesproken en is deze jurisprudentie dan ook niet van toepassing.

In de tweede plaats heeft het Straatsburgse Hof enkele malen ingestemd met maatregelen tegen kunstuitingen die religieuze opvattingen op de korrel namen.²³ De inbeslagname van een film waarin God als een slappeling, Jezus als dom moederskindje en de Maagd Maria als een bandeloze vrouw werden neergezet, kon wat het Straatsburgse Hof betreft door de beugel.²⁴ Evenmin had het Hof moeite met de vervolging en veroordeling van een uitgever van een novelle waarin de Profeet ervan beschuldigd werd het niet zo nauw te nemen met zijn verplichting om te vasten en zijn seksuele moraal.²⁵ Het Straatsburgse Hof is van mening dat degene die zich uitlaat over een religieuze kwestie zich zoveel mogelijk dient te onthouden van uitspraken die onnodig grievend zijn voor anderen en dus inbreuk kunnen maken op hun rechten. Het Europese Hof meent dat dergelijke kwetsende uitspraken niet bijdragen aan de publieke discussie en de vooruitgang niet dienen. Overigens is het Straatsburgse Hof verdeeld over de noodzaak om dit soort uitlatingen uit te sluiten van de bescherming van art. 10 EVRM. Zo werd de beslissing in I.A. v. Turkey genomen met een krappe meerderheid van 4 tegen 3 rechters.²⁶ De dissenters kondigden aan deze lijn bij een volgende gelegenheid ter discussie te stellen. In de kwestie Wilders gaat het echter niet om kunstuitingen maar om een politieke boodschap en deze jurisprudentie is dan ook niet relevant.

 
Past een vervolging van Wilders in de Nederlandse jurisprudentie?

Ook de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de belediging van groepen biedt geen aanknopingspunten voor een vervolging. In die jurisprudentie wordt het belang dat het Straatsburgse Hof hecht aan het politieke debat gereflecteerd.

In 1998 stelde het toenmalige RPF-kamerlid Leendert van Dijke in een interview met Nieuwe Revu praktiserende homoseksuelen op één lijn met dieven.²⁷ Hij werd daarvoor vervolgd en veroordeeld, maar het Gerechtshof sprak hem vrij en de Hoge Raad bleek het daarmee eens. De opmerking was op zichzelf weliswaar beledigend voor homo’s, maar het feit dat Van Dijke deze maakte op basis van zijn geloofsovertuiging en als onderdeel van het maatschappelijke debat ontnam daaraan het strafwaardige karakter. Op dezelfde dag wees de Hoge Raad arrest in een zaak betreffende kwetsende uitlatingen over homoseksuelen in een ingezonden brief in de Justitiekrant.²⁸ Daaruit blijkt dat dergelijke uitspraken eveneens hun strafwaardige karakter kunnen verliezen als ze gebaseerd zijn op een maatschappijvisie in plaats van een religieuze overtuiging.

 
Conclusie

Een parlementariër als Wilders, wiens boodschap zowel binnen als buiten de Tweede Kamer duidelijk wordt gebruikt voor politieke doeleinden, zou in de VS niet worden vervolgd. Die conclusie sluit aan bij het beeld dat men in Nederland veelal van het recht van de VS heeft. Maar ook de jurisprudentie van het EHRM laat geen ruimte voor een vervolging. Niet duidelijk is hoe het Amsterdamse Hof de Straatsburgse jurisprudentie op dit punt als een mandaat kon opvatten. Een vervolging zou tenslotte ook niet passen binnen de kaders die gesteld zijn door de Hoge Raad, waarbinnen het maatschappelijke debat een voorname plaats inneemt.

 

Prof. mr. T. Zwart is hoogleraar Mensenrechten aan de Universiteit Utrecht.

Dit artikel is verschenen in NJB 2009/06.

{ 0 reacties }