Iedere praktijkjurist beziet de Hoge Raad met argusogen en weegt zijn uitspraken op een goudschaaltje. Dat heeft wat mij betreft primair een positieve achtergrond en connotatie, omdat de Hoge Raad – en dan heb ik het als civilist dus over de civiele kamer – weliswaar enerzijds voorzichtig opereert en duidelijk aan een geleidelijke rechtsontwikkeling probeert te doen, doch anderzijds het zetten van belangrijke stappen niet schuwt. De Hoge Raad is een majeure speler waar het gaat om rechtsvorming. En als de Hoge Raad er goed voor gaat zitten, dan levert dat vaak plaatjes van arresten op. Denk aan Wrongful Birth, Wrongful life, Nefalit en Eternit, Hemelrijk/Van Gasteren en Vie d’Or, om maar een willekeurige greep in de schatkist te doen.
Maar niet altijd heeft de Hoge Raad de tijd om zo uitgebreid een zaak te benaderen en dan moeten we het doen met vaak even trefzekere, maar minder uitgebreid gemotiveerde arresten. Soms leest dan de praktijk dingen in een arrest die niet bedoeld zijn en soms komt dan de Hoge Raad later zelf tot de conclusie dat de formulering wat preciezer had gekund. Een voorbeeld daarvan zijn de arresten omtrent de omkeringsregel. Dat heeft te maken met een fenomeen, waarover nog niet veel geschreven is, maar dat toch, wat mij betreft, redelijk opvallend genoemd zou mogen worden. Ik doel op het feit dat de Hoge Raad de laatste decennia minder en minder een arrest specifiek toesnijdt op de in die zaak spelende omstandigheden van het geval. Andersom gezegd: het lijkt erop dat de Hoge Raad steeds vaker algemene regels formuleert. Toegegeven, weliswaar niet zelden met de woorden “in principe” of “in beginsel”, maar dat is toch iets anders dan hoe de Hoge Raad het eerder leek te doen.
Als dit waar is, dan stelt zich de vraag of er sprake is van een bewuste keuze aan de Kazernestraat. Enigszins speculatief zou ik menen dat het bijna niet anders kan of zulks zal het geval zijn. Is dat dan een goede ontwikkeling? Primair meen ik dat het antwoord op die vraag een bevestigende mag zijn. De praktijk kan in beginsel beter uit de voeten met meer algemeen geformuleerde (rechts)regels dan met de zwaluw van een op de specifieke omstandigheden van het geval gestoelde beslissing, waarna je nooit weet of het nu zomer wordt of winter blijft.
Maar er vallen wel kanttekeningen te plaatsen. Die hebben, wat mij betreft, vooral te maken met het feit dat de Hoge Raad, buiten de “plaatjesarresten” om (en zelfs daar niet altijd), zelden het achterste van de tong laat zien. Daarmee bedoel ik dat de Hoge Raad ons zelden de werkelijke ratio achter (een aantal van) zijn koersbepalende arresten laat zien. Een eerste voorbeeld betreft de duidelijk restrictieve benadering van de Hoge Raad met betrekking tot bepaalde al dan niet van openbare orde zijnde regels van Europese origine, zoals het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Uit Benetton/Eco Swiss en uit Uneto/De Vliert en recentere voorbeelden (zie Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterie), weten we dát de Hoge Raad niet aan strijd met de openbare orde wil, maar we weten niet waarom. Hetzelfde geldt bij de relativiteit. We weten dat de Hoge Raad dat instrument heeft afgestoft en de touwtjes vrij strak houdt, met name in situaties waarbij de overheid betrokken is (zie Duwbak Linda en de Iraanse vluchtelinge), maar we tasten in het duister naar de redenen daarvan. Gaat het om sluisdeurachtige redenen of zit er een bredere bedoeling achter, in de zin dat de Hoge Raad ons mee wil geven dat in algemenere zin meer betekenis aan artikel 6:163 BW toekomt dan menigeen in de praktijk tot dan toe dacht?
Wie de kaarten aan de borst houdt, heeft meer speelruimte, maar maakt het de andere spelers niet makkelijk. Ik begrijp natuurlijk best dat de Hoge Raad een voorzichtige en zorgvuldige kaarter is en moet zijn, maar het zou, wat mij betreft, voor de praktijk beter zijn wanneer de Hoge Raad ons soms iets meer inzicht in de ratio van belangrijke beslissingen zou geven. Er zijn overigens ook bepaald (en niet weinig) voorbeelden van situaties waarin de Hoge Raad dat wel doet. Denk aan de serie arresten sinds 2006 over de klachtplicht ex de artikelen 6:89 en 7:23 BW. Waarmee ik wil zeggen dat de nuance die de Hoge Raad bij zijn rechtsvorming vaak zoekt, ook een genuanceerde beoordeling mag vragen.
Wanneer mag je nou aannemen, als eenvoudige praktijkjurist, dat de Hoge Raad met een serieuze koerswijziging of met nuancering of uitbreiding van bestaande rechtsregels bezig is? Voor mijzelf heb ik de laatste jaren daarvoor een aantal simpele indicaties gemeend te kunnen ontwaren. Als de Hoge Raad, zoals bij veel van de genoemde “plaatjesarresten”, begint met algemene overwegingen, dan weet je meteen dat het raak is. Hier gaat iets belangrijks komen. Maar er zijn ook simpeler indicaties. Eén is de situatie dat de Hoge Raad terugverwijst naar een recent, eerder, arrest, zoals bij Derksen/Homburg naar Pont Meyer of die waarin de Hoge Raad juist niet meer naar een eerder arrest verwijst, zoals in CBB/JPO plotsklaps Plas/Valburg is verdwenen. Een ander voorbeeld is het gebruik van het obiter dictum, de overweging ten overvloede, zoals in Shell/A Investments. Dan zegt de Hoge Raad immers iets onnodigs, en dat doet de Hoge Raad dus nooit. Weer een ander voorbeeld betreft de situatie dat de Hoge Raad zelf uitgebreid het arrest van het Hof gaat samenvatten en dan vervolgens tot een algemene regel komt. En, tot slot, mag misschien een voorbeeld zijn de situatie dat de Hoge Raad meer ruimte neemt dan gebruikelijk is, zoals in het “niet-zeuren-arrest” van 5 december 2008 over het kapotte pleziervaartuig.
Totdat de Hoge Raad ons meer wil vertellen, zullen wij, vorsers van de beslissingen van dit mooie hoogste (civiele) rechtscollege, het, naast een stevige dosis juridische kennis én common sense, met dit soort triviale indicaties moeten doen. Wat dat vorsen overigens niet tot een onplezierige bezigheid maakt, integendeel.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2009/06.
Bron afbeelding: thewronski
{ 2 reacties }
{ 2 trackbacks }