Willen we het totale rookverbod?

Als de staat met ge- en verbodsvoorschriften burgers wil dwingen om in het belang van de ‘volksgezondheid’ hun eigen gezondheid te beschermen, worden al gauw de aan een rechtsstaat inherente grenzen tussen de publieke en private sfeer overschreden. Totalitaire staten kennen die grenzen niet. ‘Volksgezondheid’ moge een legitiem doel zijn van een rookverbod, mits daaronder niet ook de bescherming van volwassen mensen tegen hun eigen ongezonde gedrag wordt begrepen.

Op 20 februari 2009 werd het Groningse café De Kachel wegens overtreding van het rookverbod veroordeeld tot een geldboete van 1200 euro en voorwaardelijke stillegging van de onderneming voor de duur van een maand, met een proeftijd voor een jaar.

Op grond van art. 11a lid 4 van de Tabakswet kunnen bij AMvB gebouwen worden aangewezen, waarin maatregelen moeten worden getroffen als bedoeld in art. 10 lid 1 van die wet, m.n. het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Sinds 1 juli 2008 is in art. 3 lid 1 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna: Uitvoeringsbesluit) bepaald dat deze verplichting geldt voor o.a. de beheerder van ‘horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel’. Ingevolge art. 3 lid 2 geldt deze verplichting niet in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer (a), in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten (b) en in de open lucht (c).

Door de verdediging was o.a. aangevoerd dat de inbreuk die de Staat door het rookverbod maakt op het (door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM beschermde) eigendomsrecht van de exploitanten van het café, onevenredig is in verhouding tot het met deze inbreuk beoogde doel. In dat kader werd door de verdediging allereerst betoogd dat met dit voor horecaondernemers zonder personeel ingestelde rookverbod niet primair de bevordering van de volksgezondheid wordt nagestreefd, maar het voorkomen van vermeende concurrentieverstoring tussen horecaondernemers met en zonder personeel. Het doel waarvoor het rookverbod is ingesteld, zou dus een oneigenlijk doel zijn.

De rechtbank denkt hier anders over: de wettelijke grondslag voor het rookverbod is, aldus de rechtbank, te vinden in de Tabakswet. Na voorop te hebben gesteld dat zij zich niet bevoegd acht de innerlijke waarde of de redelijkheid van de wet te toetsen (art. 11 Wet AB), oordeelt de rechtbank dat van onverbindendheid van die wet en de daarop gebaseerde regelgeving geen sprake is. ‘Met de Tabakswet streeft de Staat een legitiem doel na in het algemeen belang, te weten de bescherming van de volksgezondheid’, aldus de rechtbank.

 
Détournement de pouvoir législatif?

De vraag is echter of de wetgever met de Tabakswet óók heeft beoogd een grondslag te bieden voor een verbod op roken of mééroken door alléén personen die zich hier welbewust aan blootstellen. Het beschermen van personeel of andere mensen tegen ongewild meeroken is m.i. inderdaad als een legitiem doel van een rookverbod te beschouwen.

Natuurlijk is roken een ongezonde bezigheid, maar is het aanvaardbaar dat de Staat burgers die welbewust een café zonder personeel bezoeken waar wordt gerookt, tegen zichzelf beschermt door aldaar een rookverbod (formeel gericht op de horecaondernemer) in te stellen?

Zo ja – quod non, zou ik menen -, dan zou het ook aanvaardbaar zijn als een verbod wordt ingesteld op het roken in de eigen woning, het private domein bij uitstek. Voorshands ga ik er van uit dat de wetgever niet kan hebben beoogd burgers te beschermen tegen (óók) hun eigen (ongezonde) gedrag, waar anderen geen last van kunnen ondervinden.

Dat wordt m.i. bevestigd door de tekst van art. 11a lid 4 jo. art. 10 lid 1 Tabakswet. Art. 11a lid 4 bepaalt: ‘degenen die (….) het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij AMvB aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid’. Volgens art. 10 lid 1 worden voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, door het bevoegde orgaan ‘zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden’.

Een rookverbod dient dan ook te strekken ter bescherming van personen die hinder of overlast van roken kunnen ondervinden.¹ Diegenen die welbewust een ‘rookcafé’ opzoeken, moeten worden geacht geen hinder of overlast van het (mee)roken te ondervinden.

Naar mijn oordeel kan moeilijk worden ontkend dat met het (ook) voor horecaondernemers zonder personeel ingestelde rookverbod primair het voorkomen van vermeende concurrentieverstoring tussen horecaondernemers met en zonder personeel wordt nagestreefd. De verdediging heeft naar mijn oordeel dus wel degelijk een punt, waar zij betoogt dat met art. 3 Uitvoeringsbesluit, voorzover dit ook ziet op (kleine) horecaondernemingen zonder personeel, een oneigenlijk doel wordt nagestreefd. Anders gezegd: art. 3 Uitvoeringsbesluit kan in zoverre worden beschouwd als ‘détournement de pouvoir législatif’ en is dus in strijd met de wet.

 
Gelijke behandeling en consistentie

Zou het met het (ook) voor horecaondernemers zonder personeel ingestelde rookverbod beoogde doel van voorkoming van vermeende concurrentieverstoring tussen horecaondernemers met en zonder personeel, wél als een op zichzelf legitiem doel kunnen worden beschouwd, dan rijst de vraag of dit verbod jegens horecaondernemers zonder personeel geen schending oplevert van het gebod van gelijke behandeling door de overheid.

In de zaak-De Kachel is er door de verdediging op gewezen dat volgens het Uitvoeringsbesluit het rookverbod niet geldt in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanige aangeduide ruimten, maar dat van deze faciliteit uiteraard slechts gebruik kan worden gemaakt door (exploitanten van) grotere horeca-inrichtingen. Anders dan voor grotere horeca-inrichtingen is het voor kleine horeca-inrichtingen – zoals die van verdachte met een lokaliteit van 37 m² – onmogelijk een aparte, afsluitbare rookruimte daarbinnen te realiseren zonder daarbij in strijd te komen met de Drank- en Horecawet, op grond waarvan de horeca-inrichting een vloeroppervlakte van ten minste 35 m² dient te hebben.

Daardoor leidt, aldus de verdediging, deze regeling tot ongelijke behandeling en concurrentieverstoring tussen kleine horeca-inrichtingen als die van verdachte en andere, grotere horeca-inrichtingen. Ook hier heeft de verdediging m.i. een punt. Immers, als enerzijds het rookverbod óók voor kleine horecabedrijven zonder personeel is ingesteld teneinde aldus concurrentieverstoring tussen horecaondernemers met en zonder personeel te voorkomen – hetgeen, als gezegd, m.i. moeilijk kan worden ontkend –, is niet in te zien waarom anderzijds aan grotere horecabedrijven de bedoelde ‘rookfaciliteit’ wordt geboden, nu deze eveneens leidt tot concurrentieverstoring.

Zo’n faciliteit staat m.i. op gespannen voet met het consistentiebeginsel: als in de afsluitbare, voor het roken aangewezen en als zodanig aangewezen ruimten in (grotere) horecabedrijven gerookt mag worden, waarom dan niet óók in (kleine) horecabedrijven zonder personeel, waar voor bezoekers kenbaar is dat er gerookt kan worden?

Dat hierdoor het consistentiebeginsel (het ‘Gebot der Folgerichtigkeit’)² wordt geschonden, vond ook de Duitse constitutionele rechter, het Bundesverfassungsgericht, die in een uitspraak van 30 juli 2008 een vergelijkbare faciliteit in de op het horecawezen gerichte bepalingen in de Nichtraucherschutzgesetze van de deelstaten Berlijn en Baden-Würtemberg kwalificeerde als een onaanvaardbare aantasting van de door Art. 12 Grundgesetz gewaarborgde vrijheid van beroeps- en bedrijfsuitoefening van de exploitanten van horeca-inrichtingen waar geen gebruik kan worden gemaakt van die faciliteit, in relatie met het in Art. 3 Abs. 1 Grundgezetz neergelegde gebod van gelijke behandeling. In deze uitspraak maakte het hof duidelijk dat een absoluut verbod – dus zonder uitzonderingen – de toets aan de Grondwet wél zou kunnen doorstaan. Bij uitspraak van 6 augustus 2008 werd zo’n absoluut verbod in het Nichtraucherschutzgesetz van de deelstaat Beieren aanvaard.

Kiest de wetgever echter niet voor een absoluut rookverbod in horecabedrijven, maar ’zugunsten eines zurückgenommenen Gesundheitsschutzes, so müssen die zugelassenen Ausnahmen vom Rauchverbot allerdings folgerichtig auch auf besondere Belastungen einzelner Bereiche des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und gleichheitsgerecht ausgestaltet sein’, aldus het Hof in de uitspraak van 30 juli 2008. De conclusie van het Hof luidt: ‘Daher darf der Gesetzgeber, der als Ausnahme von einem Rauchverbot in Gaststätten das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen gestattet, insbesondere die Interessen der getränkegeprägten Kleingastronomie nicht aus dem Blick verlieren. Da die beengte räumliche Situation dieser Gaststätten typischerweise nicht die Einrichtung abgetrennter Raucherbereiche erlaubt, kommt für sie nur die Freistellung vom Rauchverbot in Betracht’.

Overigens heeft Beieren, naar aanleiding van de voor de CSU desastreus verlopen gemeenteraadsverkiezingen van begin maart 2008, per 1 augustus 2008 het rookverbod voor de kleine horeca weer opgeheven, terwijl sindsdien ook gerookt mag worden in aparte (rokers)ruimtes in restaurant.

 
’Volksgezondheid’

In genoemde uitspraken geeft het Bundesverfassungsgericht als zijn oordeel dat met een (absoluut) rookverbod in horecabedrijven een belangrijk ‘Gemeinwohlziel’ wordt beoogd, te weten de bescherming tegen de gevaren voor de gezondheid door meeroken (‘Passivrauchen’).

Het is opvallend dat in Duitsland, anders dan in Nederland (zie bijv. het vonnis van de Groningse rechtbank), een term als ‘volksgezondheid’ in de naoorlogse periode kennelijk tot de taboewoorden is gaan behoren. Googlet men het woord ‘Volksgesundheit’, dan komt men behalve op Zwitsers en Oostenrijkse websites terecht op sites waar de homeopathie en andere vormen van alternatieve geneeskunde worden aangeprezen.³ Ongetwijfeld heeft dit te maken met gevoeligheden die een gevolg zijn van historische ervaringen.⁴ Volgens de nationaal-socialistische ideologie waakte de staat over de gezondheid van volksgenoten – de volksgezondheid – en was het ieders plicht gezond te leven en alert te zijn op (mogelijke) besmettingen van de ‘Volkskörper’. ‘Dein Körper gehört der Nation. Gesundheit ist keine Privatsache. Gesundheit ist deine Pflicht’, zo luidden de parolen.

Weinig bekend is dat in de jaren 30 en 40 in Duitsland de grootste en meest ambitieuze antirookcampagne ter wereld is opgezet. De geschiedenis van deze en andere gezondheidscampagnes is door wetenschapshistoricus Robert N. Proctor beschreven in ‘The Nazi War on Cancer’, in het Duits verschenen onder de titel ‘Blitzkrieg gegen den Krebs. Gesundheit und Propaganda im Dritten Reich’.⁵ Via confronterende bioscoopfilmpjes, advertenties, posters en tijdschriften als ‘Reine Luft’ wilde men de volksgenoten ervan overtuigen dat roken, bijv. in cafés, een vieze en ongezonde bezigheid is. In de overheidsvoorlichting werd er op gewezen dat roken longkanker en hart- en vaatziekten veroorzaakt. Zwangere vrouwen en zogende moeders werd ontraden te roken of alcohol te drinken. Er werden beperkingen opgelegd aan tabaksreclames. Advertenties voor rookwaar mochten niet gericht zijn op de jeugd. Iedere verwijzing naar sportiviteit of seksualiteit in tabaksreclames werd verboden. Op rookwaar werden hoge accijnzen geheven.

Rookverboden werden ingesteld in postkantoren, treinen, ziekenhuizen, universiteiten, wachtkamers van overheidsgebouwen en op veel arbeidsplaatsen (overigens naast o.a. verboden op het gebruik van asbest, arsenicum etc. en op kankerverwekkende pesticiden en kleurstoffen in voedingsmiddelen). Rookwaar mocht niet worden verkocht aan zwangere vrouwen en vrouwen jonger dan 25. Op tabakswaar moest sinds 1940 een waarschuwingsteken worden aangebracht. Het bij zich hebben van rookwaar door jeugdigen onder 18 jaar werd in 1943 verboden.⁶ Nog in maart 1944 werd het nodig geacht het roken in trams en stadbussen te verbieden, uit angst voor het effect van passief meeroken op de gezondheid van de conducteurs.⁷

Waarom deze historische verwijzingen? Om duidelijk te maken dat waar de staat met ge- en verbodsvoorschriften burgers wil dwingen om in het belang van de ‘volksgezondheid’ hun eigen gezondheid te beschermen, al gauw de aan een rechtsstaat inherente grenzen tussen de publieke en private sfeer worden overschreden. Totalitaire staten kennen die grenzen niet. ‘Volksgezondheid’ moge een legitiem doel zijn van een rookverbod, mits daaronder niet ook de bescherming van volwassen mensen tegen hun eigen ongezonde gedrag wordt begrepen.

Het moge duidelijk zijn dat ik het oordeel van het Bundesverfassungsgericht in de genoemde uitspraken van 30 juli en 6 augustus 2008 teleurstellend vind, maar me in ieder geval wél kan vinden in het oordeel van dit Hof dat een ‘rookfaciliteit’ waarvan slechts gebruik gemaakt kan worden door grotere horecabedrijven, een schending oplevert van het consistentiebeginsel en daarmee ook van het gebod van gelijke behandeling.

Naar ik heb begrepen, is tegen het vonnis van de Groningse rechtbank van 20 februari 2009 hoger beroep ingesteld. Hopelijk maakt het Gerechtshof de kachel aan met het rookverbod.

 

Prof. mr. J.M.H.F. Teunissen is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Open Universiteit Nederland te Heerlen.

Dit artikel is verschenen in NJB 2009/11.

{ 4 reacties }