De Nederlandse wetgeving biedt volgens ‘Brussel’ onvoldoende bescherming tegen (homo)discriminatie. De Europese Commissie heeft zelfs gedreigd met juridische stappen. In een poging een kabinetscrisis te voorkomen heeft de regering de Raad van State om advies gevraagd. In dit vertrouwelijke advies van 18 mei jl. doet de Raad het kabinet geen aanbeveling om de wet aan te passen zodat homo’s meer bescherming krijgen. Het omgekeerde is het geval. De Raad doet het kabinet twee voorstellen aan de hand, waardoor religieuze scholen juist de bevoegdheid blijven houden homoseksuele en lesbische docenten te weigeren of te ontslaan. Sterker, indien de door de Raad van State aanbevolen bepalingen door het kabinet worden overgenomen, krijgen instellingen met een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag straks meer mogelijkheden zich van homoseksuele medewerkers te ontdoen, indien zij volgens de school niet loyaal zijn aan die grondslag.
De (rechts)positie van homoseksuele docenten in het bijzonder onderwijs ligt vanouds gevoelig in Nederland. De gevoeligheden hebben de totstandkoming van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) jarenlang opgehouden. In een poging (homo)discriminatie zoveel mogelijk te kunnen bestrijden zonder afbreuk te doen aan de vrijheid van onderwijs, werd aan het begin van de jaren negentig een halfslachtige oplossing bedacht. Bijzondere scholen op godsdienstige grondslag behielden de bevoegdheid om, met een beroep op die grondslag, homoseksuele docenten te weigeren en te ontslaan. Dit mocht echter niet op grond van ‘het enkele feit’ van de homoseksualiteit van de docent; er moesten ‘bijkomende omstandigheden’ zijn. Deze redenering staat sindsdien bekend als de ‘enkele-feitconstructie’. Iedereen in Nederland leek hiermee te kunnen leven, zij het niet altijd van harte.
In 2008 dreigde de Europese Commissie dit moeizaam bereikte compromis de nek om te draaien. Wat was er aan de hand? De Europese Commissie kondigde aan een gerechtelijke procedure tegen Nederland aan te spannen vanwege de gebrekkige omzetting van richtlijn 2000/78/EG inzake discriminatie, indien de Nederlandse wetgeving niet beter in overeenstemming met die richtlijn zou worden gebracht. De kritiek van de Europese Commissie betrof onder meer de ‘enkele-feitconstructie’ in deze wet. De richtlijn verplicht de lidstaten alle vormen van discriminatie vanwege godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid bij wet te verbieden. De richtlijn laat lidstaten tegelijkertijd, bij wijze van uitzondering, de mogelijkheid wetgeving in stand te laten die het maken van een verschil in behandeling, gebaseerd op godsdienst of levensovertuiging, onder omstandigheden niet als discriminatie aanmerkt. Hoewel de formulering van deze richtlijnbepaling niet uitblinkt in helderheid, was van het begin af aan duidelijk dat deze uitzonderingsbepaling beperkt moest worden uitgelegd. Ook met een beroep op de godsdienst of levensovertuiging is het niet toelaatbaar medewerkers ongelijk te belonen, te intimideren of anderszins te handelen in strijd met de essentie van het discriminatieverbod. Tegelijkertijd was duidelijk dat de uitzonderingsbepaling lidstaten de mogelijkheid bood scholen met een godsdienstige signatuur tegemoet te komen. Op grond van deze bepaling mag de Nederlandse wet immers bepalen dat organisaties met een op godsdienst of levensovertuiging gebaseerde grondslag van medewerkers mag verlangen dat zij loyaliteit betonen aan die grondslag. Dat wil dus zeggen dat een christelijke (of islamitische) school van haar docenten mag verlangen dat zij de leerlingen geen andere religie voorschotelen of negatieve opmerkingen over het christendom (of de islam) maken. Ook van homoseksuele docenten kan zo’n werkhouding worden verlangd. Het weigeren of ontslaan van personen vanwege godsdienst of levensovertuiging mag volgens de richtlijn alleen indien godsdienst of overtuiging ‘vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin die worden uitgevoerd … een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de organisatie.’
De Nederlandse ‘enkele-feitconstructie’ biedt aanzienlijk meer ruimte voor het maken van onderscheid dan de richtlijn van de Europese Commissie toelaatbaar acht. De huidige AWGB laat instellingen vrij eisen te stellen ‘die nodig zijn voor de verwezenlijking van hun grondslag.’ Niks wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereisten. De Europese richtlijn staat verder slechts toe onder strikte omstandigheden een verschil in behandeling ‘gebaseerd op godsdienst of overtuiging’ te maken. De Nederlandse wetgever hanteert een andere aanvliegroute: het maken van onderscheid op grond van ras, geslacht, homoseksuele voorkeur et cetera is toegestaan als dit maar niet slechts vanwege deze grond is. De Nederlandse constructie roept de vraag op: wanneer is er precies sprake van een enkel feit (homo-zijn)? En wat zijn bijkomende omstandigheden (samenwonen, huwelijk, COC-lidmaatschap, roze speldje)?
Wij vinden het advies van de Raad van State teleurstellend. Het advies is een zoektocht naar het behoud van de ruimte voor religieuze scholen om homoseksuele docenten te weigeren, in plaats van een poging de Nederlandse wetgeving Europaproof te maken. Als onafhankelijk adviseur van de regering doet de Raad zichzelf met dit advies tekort. Daarnaast miskent hij dat het uitsluiten van individuen van werk om redenen die niets van doen hebben met functioneren, kwaliteiten en talenten om heel goede redenen vraagt. Daarover vinden we in het advies van de Raad niets terug. Integendeel, de Raad toont zich in zijn advies alleen bezorgd over beknotting van de vrijheid van onderwijs. Dat bijzondere scholen op godsdienstige grondslag een wettelijke taak uitoefenen en met publieke middelen worden bekostigd, wordt nergens genoemd in het advies. Het zijn geen zondagsscholen, maar instellingen die loyaal Nederlandse, Europese en internationale regels moeten naleven zoals de belangrijke regel: het verbod van discriminatie.
De Raad van State doet in zijn advies twee voorstellen aan de regering om de Europese richtlijn om te zetten in de Nederlandse wet zonder afbreuk te doen aan het eerder bereikte compromis tussen non-discriminatie en onderwijsvrijheid. Wellicht uit preoccupatie met dit laatste recht laten de tekstvarianten die de Raad van State voorstelt echter ruimte om verschil te maken tussen mensen vanwege alle door de gelijkebehandelingwetgeving beschermde gronden, terwijl de richtlijn bepaalt dat dit in uitzonderlijke gevallen alleen mag in verband met godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of homoseksualiteit. Dat wil dus zeggen dat de richtlijn, ook met een beroep op de onderwijsvrijheid een verschil in behandeling vanwege geslacht of ras niet toestaat (tenzij dit nodig is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen – waarbij wij ons in de situatie van de religieuze scholen niets kunnen voorstellen). Subtiel onderscheid is ook, dat de richtlijn de woorden ‘gebaseerd op godsdienst’ gebruikt, terwijl de Raad van State kiest voor de zinsnede ‘op grond van de eisen die verband houden met godsdienst of levensovertuiging’. Omvat de zinsnede van de Raad niet veel meer?
Het komt ons voor dat de Raad van State niet is ingesteld om de regering te helpen Europese regels te ontduiken, maar om deskundig advies uit te brengen – onder andere over de juiste implementatie van Europese richtlijnen.
Het advies van de Raad van State is te vinden op de site van het Reformatorisch Dagblad.
A.C. Hendriks is hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden en medewerker van het NJB. A.B. Terlouw is hoogleraar rechtssociologie aan de Radboud Universiteit te Nijmegen.
Dit artikel is verschenen in NJB 2009/26.
Bron afbeelding: A Journey Round My Skull
{ 4 reacties }
{ 3 reacties… lees hieronder of reageer }
Indien ik art. 4 lid 2 van de richtlijn juist lees, is bij instellingen op godsdienstige grondslag slechts discriminatie op basis van godsdienst mogelijk en niet op andere gronden, zoals seksuele geaardheid.
De vermelding:
“[m]its de bepalingen van deze richtlijn voor het overige worden geëerbiedigd, laat deze richtlijn derhalve het recht van kerken en andere publieke of particuliere organisaties waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is gebaseerd, onverlet om, (…) van personen die voor hen werkzaam zijn, een houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de organisatie te verlangen.”
lijkt geen ruimte te bieden voor de opvatting dat een seksuele geaardheid plotseling een godsdienstige aangelegenheid wordt, zodra het enkele feit zich door uitvoeringshandelingen heeft geopenbaard.
Een houding van goede trouw en loyaliteit is immers iets anders dan het volgen van iedere jota of titel van de godsdienstige wet. Het lijkt erop alsof de werkgever van Herz und Mund und Tat und Leben slechts de eerste twee kan vergen. Dat is al vrij veel.
Het Awgb-advies is niet in de eerste plaats in strijd met de Europese Richtlijn, maar met zichzelf! Ziet u het nieuwsartikel: “Tegenspraak in Awgb-advies Raad van State”
http://www.arbeidsrecht.nl/ar.asp?ArtId=480
Met homo-advies van Raad van State kan niets worden onderbouwd
Rob Kooijman(1)
In hun NJB-artikel “Raad van State helpt regering Europese anti-discriminatierichtlijn te ontduiken” stellen de hoogleraren Aart Hendriks en Ashley Terlouw: “De Raad doet het kabinet twee voorstellen aan de hand, waardoor religieuze scholen juist de bevoegdheid blijven houden homoseksuele en lesbische docenten te weigeren of te ontslaan”.(2) Hun stelling kan noch worden onderbouwd met de twee toelichtingen in het advies van de Raad van State (hierna: Raad) met betrekking tot die twee voorstellen, noch met de toelichting van de regering bij de Algemene Wet Gelijke Behandeling (Awgb).
De eerste toelichting van de Raad staat bij de vier typen organisaties die de Raad onderscheidt: “III. Confessionele onderwijsinstellingen die ten aanzien van hun personeel een consistent en consequent beleid voeren gericht op de verwezenlijking van hun grondslag.” De Raad stelt: “Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn kan en mag aan gedragingen buiten deze instellingen daarom betekenis worden toegekend voor zover het gaat om de beoordeling of nog gesproken kan worden van loyaliteit en trouw aan de grondslag van de instelling“.(3) De Raad vervolgt direct met: “Deze vereisten mogen echter niet zo ver gaan dat zij discrimineren op grond van in de richtlijn genoemde andere gronden dan godsdienst/levensovertuiging, zo volgt uit het tweede lid van artikel 4. In dat geval zou namelijk niet langer sprake zijn van legitieme beroepsvereisten. Artikel 5, tweede lid, onder c, Awgb bevat een vergelijkbare regeling.” In de richtlijn is “seksuele geaardheid” – sexual orientation in de Engelstalige en orientation sexuelle Franstalige richtlijn – een van die andere gronden. Docenten weigeren of ontslaan op grond van hun seksuele geaardheid gaat volgens deze toelichting dus te ver, hoe de grondslag ook maar luidt. Onder seksuele geaardheid valt in de richtlijn homoseksueel samenleven. Op basis van de richtlijn oordeelde het Europese Hof van Justitie immers, dat ongelijke behandeling tussen een homoseksuele geregistreerde partner en een heteroseksuele echtgenoot directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid is.(4) In de Awgb vallen onder seksuele gerichtheid “seksuele en liefdesgevoelens, –uitingen en relaties”.(5) Slechts om bijkomende omstandigheden mag een homoseksueel samenlevende docent worden geweigerd of ontslagen. Denk aan voor leerlingen herkenbaar COC-lidmaatschap of deelname aan Gay Pride. Terzijde: omdat om dezelfde bijkomende omstandigheden ook een heteroseksueel samenlevende docent kan worden geweigerd of ontslagen, is de seksuele gerichtheid als reden daarbij overbodig.
Dan de tweede toelichting van de Raad, die bij de twee voorstellen staat: “In de beide tekstvarianten is het vereiste van legitimiteit van het beroepsvereiste zo opgevat, dat instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag een grote vrijheid toekomt bij het formuleren van het doel dat met het vereiste wordt beoogd. Deze vrijheid gaat echter niet zo ver dat daarmee, onder de noemer van die grondslag en het op basis daarvan geformuleerde doel, tevens discriminatie toelaatbaar zou worden die is gerelateerd aan een of meer van de andere persoonskenmerken waarop het discriminatieverbod van de Richtlijn ziet”.(6) Als instellingen onder de noemer van hun godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag iemand op grond van seksuele geaardheid weigeren of ontslaan gaat dat de Raad dus weer te ver, hoe de grondslag ook maar luidt. Echter, de Raad vervolgt direct met: “Anders gezegd: het stellen van eisen die zien op een of meer van deze andere antidiscriminatiegronden is uitsluitend gerechtvaardigd te achten voor zover deze eisen voldoende kunnen worden herleid tot de godsdienst of levensbeschouwing die de grondslag van de instelling vormt”. De Raad zegt nu, ineens, dat instellingen mits het voldoende herleidbaar is tot hun godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag iemand wel op grond van zijn seksuele geaardheid mogen weigeren of ontslaan! De Raad spreekt zichzelf daarmee tegen. Eisen die “onder de noemer” van de grondslag vallen, zijn logischerwijs ook eisen die “voldoende kunnen worden herleid” tot de grondslag. En eisen kunnen niet tegelijkertijd te ver gaan en gerechtvaardigd zijn. Omdat de Raad spreekt van “confessionele onderwijsinstellingen en de onder II. genoemde andere instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag”(7), spreekt deze toelichting dus ook de eerste toelichting die betrekking heeft op confessionele onderwijsinstellingen tegen.
Anders gezegd: met een tegenspraak kan niets worden onderbouwd. Ook geen regeringsbeleid.
(1) Rob Kooijman doet juridisch en wetenschapshistorisch onderzoek
(2) Aart Hendriks en Ashley Terlouw, Raad van State helpt regering Europese anti-discriminatierichtlijn te ontduiken, NJB 2009, 1259, afl. 26, p. 1636-1637, p. 1636
(3) RvS 18 mei 2009, advies W04O8.0593/l, p. 16-17 (te lezen via http://www.refdag.nl).
(4) HvJ, Case C-267/06, Tadao Maruko v Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, 1 April 2008. r.o. 67-72
(5) Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 3. p. 13 (toelichting bij art. 1 Awgb), Handelingen II, 1993, 47, p. 3508, lk
(6) RvS 2009, p. 21
(7) RvS 2009, p. 17
{ 1 trackback }