Wat staat het burgerlijk recht te doen?

Twee recente verhalen over burgerlijk recht. Eén uit Amsterdam, één uit Leiden. Het eerste terughoudend: een oproep van Jeroen Kortmann (The Tort Law Industry, oratie, UvA 2009) aan de schoenmaker om zich bij zijn leest te houden. Roep het oprukkende instrumentalisme in het burgerlijk recht een halt toe en verwijs diegenen die maatschappelijke veranderingen wensen naar het publiekrecht. Het tweede strijdbaar: ‘burgers draagt bij aan een rechtvaardiger samenleving en benut daarbij het burgerlijk recht!’. Handel naar de Universele verklaring van de Rechten van de Mens die niet alleen rechten vaststelt, maar ook verantwoordelijkheden aanwijst! Dat is de boodschap van Alex Geert Castermans (De burger in het burgerlijk recht of de eigenschappen van perensap, oratie, Den Haag 2009), meteen ook gericht aan de regering Balkenende: hier is uw ‘Handvest verantwoordelijk burgerschap’.

Wat beweegt Kortmann? Hij staat stil bij een opkomende ‘tort law industry’ (Stichting Eegaverlies, Stichting Woekerpolisclaim) in een tijd waarin er ook bij beleidsmakers de nodige aandacht is voor handhaving via het burgerlijk recht. Zo verwacht de Europese Commissie heil van private handhaving van het mededingingsrecht om ook langs die weg verboden kartels, die de maatschappij zeer veel geld kosten, aan te pakken. Inzetten op private waakhonden die samen met toezichthouders en andere autoriteiten indruk kunnen maken. Maar dan moet het burgerlijk recht wel van scherpe tanden worden voorzien. Niet voor niets wordt in dit verband hardop nagedacht over invoering naar Amerikaans voorbeeld van punitive damages en uitbreiding van het collectieve actie-recht. De Nederlandse doctrine ziet de handhavende burger wel zitten (Willem van Boom, Efficacious Enforcement in Contract and Tort, oratie EUR, Den Haag 2006) vooral daar waar aan het front van het publiekrecht een handhavingstekort bestaat. Zij ziet kansen voor een aangescherpt burgerlijk recht onder meer bij de handhaving van het kartelrecht en bij het aanpakken van de roddelpers. Nieuw emplooi voor het burgerlijk recht? Kortmann moet er niets van hebben. Zie hier zijn argumenten tegen ‘private law bounty hunters’: niet alleen leert de ervaring dat ‘private enforcers’ moeilijk onder controle te houden zijn, private handhaving is duur en ondermijnt het staatsmonolopie op vervolging en bestraffing. ‘Back to basics’ is zijn devies: in het aansprakelijkheidsrecht gaat het om schadevergoeding, niet om handhaving of bestraffing. Dat is het domein van publiekrecht en als het in dat verband ontwikkelde instrumentarium niet deugt, moet daar in worden geïnvesteerd. Niet het burgerlijk recht, maar het publiekrecht is aan zet.

Een heel ander geluid uit Leiden. De tekst op een verpakking Italiaans perensap (‘dit product is gemaakt zonder discriminatie bij de arbeid’) inspireert Castermans tot een gloedvol betoog over de inzet van burgers en daarmee van het burgerlijk recht bij de verwezenlijking van de rechten van de mens. Gegrepen door het maatschappelijk verantwoord ondernemen dat steeds meer ondernemingen via codes en certificering brengt tot ‘net’ en ‘schoon’ produceren en verkopen, ziet hij langzamerhand nieuwe ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ (vgl. art. 3:12 BW) ontstaan die bijvoorbeeld consumenten een handvat geeft minder welwillende ondernemingen contractueel (‘dit product functioneert prima, maar heeft toch niet de eigenschappen die ik mocht verwachten, omdat werknemers worden uitgebuit’ (art. 7:17)) of buitencontractueel (via de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162) aan te pakken. Zo kan de Nederlandse burger zijn bijdrage leveren aan de verwezenlijking van mensenrechten (voorkomen van uitbuiting en kinderarbeid, tegengaan van discriminatie) en daarmee invulling geven aan een verantwoordelijkheid die voor hem reeds in de Universele verklaring van de Rechten van de Mens uit 1948 is weggelegd. En daar blijft het natuurlijk niet bij: de Nederlandse consument kan op dezelfde manier ook zijn steentje bijdragen aan het behoud van de regenwouden, aan bescherming van vis- en diersoorten, aan voorkomen van verdere klimaatverandering. Het is een opmerkelijk geluid, maar Castermans staat niet alleen in zijn ambitieuze agenda voor het burgerlijk recht. Ook Cees van Dam zag, eveneens ‘mvo’-gedreven, aan de vooravond van de Olympische Spelen in China kansen weggelegd voor het aansprakelijkheidsrecht ter verwezenlijking van mensenrechten (Onderneming en mensenrechten, oratie Utrecht, Den Haag 2008).

Wat is wijsheid? De Amsterdamse terughoudendheid van Kortmann? Investeren in verbetering van de effectiviteit van het publiekrechtelijke sanctiearsenaal en daarmee op overheden en toezichthouders? Of het Leidse enthousiasme van Castermans: geloven in burgers en burgerlijk recht? Hoe de samenleving in de gewenste richting te krijgen?

Op het eerste gezicht heeft Kortmann gelijk: wanneer het publiekrecht een probleem heeft, een handhavingstekort oplevert, ligt het niet zonder meer voor de hand de oplossing in (versterking van) het instrumentarium van een ander rechtsgebied te zoeken. Pak het probleem bij de oorsprong aan. Aan de andere kant is dat makkelijker gezegd dan gedaan: het gaat hier niet alleen om politieke vragen (willen we een steviger overheid, meer regulering?), maar ook om vragen van capaciteit (overheden en toezichthouders kunnen niet overal tegelijk zijn en alles aanpakken).

Dan met Castermans maar geld zetten op het burgerlijk recht om majeure veranderingen in de samenleving te realiseren? Is dat een verstandig programma? Voor overspannen verwachtingen lijkt geen plaats: de ervaring leert dat werkelijke verandering van maatschappelijke verhoudingen door privaatrecht eigenlijk alleen mogelijk is wanneer zij gepaard gaat met stevig wetgevend ingrijpen: dwingend recht, prijsregulering (arbeidsrecht, huurprijswetgeving). Uiteindelijk blijft de vraag of het burgerlijk recht meer te bieden heeft dan het publiekrecht. Als we werkelijk bepaalde productiemethoden willen uitbannen, ligt overheidsregulering en –sanctionering toch meer voor de hand dan de wel heel geleidelijke weg van het via ‘mvo’ en activistische burgers zien groeien van een ‘in Nederland levende rechtsovertuiging’?

Misschien houdt het beste advies ook hier het midden: verwacht geen wonderen van het burgerlijk recht en zet als er echt fundamentele verandering nodig is geld op het publiekrecht; tegelijkertijd is niets mis mee onderop te beginnen: wat op de werkvloer van het burgerlijk recht tekenen van een norm begint te vertonen, kan door beleidsmakers worden opgewaardeerd en van stevige sancties worden voorzien. ‘Public Private Partnership’. Samenwerken met het publiekrecht in het belang van een betere samenleving. Dat is wat het burgerlijk recht te doen staat.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2009/25.

Bron afbeelding: Joe Thorn

{ 2 reacties }