Mag een fabrikant zijn producten aanprijzen als goedkopere imitaties van met name genoemde duurdere merken? Wanneer is er sprake van ‘parasiterende concurrentie’?
De zaak. Twee fabrikanten versturen aan inkopers van parfumerieën vergelijkingslijsten om reclame te maken voor hun producten. Daarop geven ze precies aan welke van hun parfums ongeveer net zo ruiken als die van hun concurrent. Het gaat bijvoorbeeld om een vergelijking tussen een goedkoop parfum als ‘Pink Wonder’ met een kostbare luxeparfum als ‘Miracle’ van Lancome.
Het conflict speelt in het Verenigd Koninkrijk. Parfumproducenten l’Oreal, Garnier en Lancome vinden dat er een inbreuk op hun (Europese) merkenrecht is gedaan. De kern van hun verwijt is dat ze worden aangevallen door een concurrent die expliciet imitatie of namaak aanprijst van een merk dat van hun is. De Britse rechter roept het EU-Hof in Luxemburg te hulp en vraagt om een bindende uitleg van de EU-richtlijnen. Die gelden ook in Nederland, zodat de Europese uitspraak hier ook gevolgen heeft.
Waar gaat het niet om?
Om de vraag of de producten te veel op elkaar lijken, in uiterlijk of naam. Merkenrecht gaat meestal over economische schade door imitatie. Er is hier wel enige overeenkomst in vorm en kleur van de verpakking, maar meer dan een knipoog is het niet. Het gaat hier dus niet om misleiding van de consument, maar om spelregels tussen fabrikanten. Meer dan dat het publiek beide producten wel met elkaar in verband moet kunnen brengen is hier niet nodig.
Waarom is dit belangrijk?
Feitelijk gaat het over de vrijheid om vergelijkende reclame te maken en daarmee dus ook om de vrijheid van concurrentie. Hoeveel respect moet je hebben voor de marketinginvesteringen van een ander. Wanneer gaat dat oorspronkelijke merk verwateren, vervagen of afbrokkelen? En mag je daaraan actief bijdragen door expliciet je imitatieproduct ernaast af te beelden en aan te prijzen. Is het onderscheidende vermogen, de reputatie van een beroemd merk dus ook beschermd? Of mag iedereen zijn pindakaas naast die van Calvé zetten met de mededeling: voor een fractie van de prijs en smaakt net als Calvé?
Wat zegt de Europese rechter in Luxemburg?
Die hakt een knoop door en definieert wanneer er sprake is van ‘ongerechtvaardigd voordeel’: wie in het kielzog van een merk probeert te varen, om zo te profiteren van prestige en reputatie zonder daarvoor te betalen, zit fout. Voor ongerechtvaardigd voordeel is het niet nodig dat er ook verwarringgevaar dreigt of dat het dure merk zelf duidelijk schade lijdt. Bij meeliften (free-riding) gaat het niet om feitelijke schade, maar om het profijt dat de concurrent uit de vergelijking haalt ‘dankzij de afstraling van het imago van het merk’. Daarvan is sprake als de bekendheid van het merk wordt geëxploiteerd, meent het EU Hof. Wat hier wordt bestraft is commercieel misbruik maken van andermans reputatie.
Zijn er al reacties?
In het commentaar onder de uitspraak wordt opgemerkt dat het kennelijk niet meer nodig is om enig effect op het koopgedrag van de consument te bewijzen. Alleen het ‘deloyale gedrag’ van de concurrent moet worden aangetoond. Daarmee is de positie van de houders van beroemde merken behoorlijk versterkt.
Het arrest van het EU Hof is hier te vinden. De noot onder het arrest van de Groningse hoogleraar Charles Gielen staat hier. Op deze auteursrechtenweblogs wordt dit arrest besproken: hier op boek9.nl en hier op class46.eu.
Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.
Bron afbeelding: teejaybee
{ 8 reacties }
{ 8 reacties… lees hieronder of reageer }
Parasiet of niet?
Deze kwestie raakt de kern van het recht van de intellectuele eigendom en het recht van de ongeoorloofde mededinging. Wanneer prevaleert de bescherming van creativiteit, inventiviteit en andere investeringen? Wanneer gaat juist de vrijheid van mededinging vóór? Wanneer is een concurrent een parasiet en wanneer niet, is de kernvraag. Parasiteren Tanja Grotter-boeken op de prestaties van de auteur van Harry Potter? Parasiteert het verkopen van koffie-pads speciaal bestemd voor het Senseo-appraat (door concurrenten van Douwe Egberts)? Parasiteert de aanbieder van een kinderstoel die sterk lijkt op de bekende Tripp-Trapp-stoel? Daarbij is van belang dat je het verkopen van verhalen over tovenaarsleerlingen, koffiepads en minimalistische kinderstoelen niet helemaal moet kunnen monopoliseren.
Je kan de ‘parasiteer-vraag’ vaak combineren met de vraag of de ander schade lijdt. En dat is meestal wel het geval: de ander verkoopt vermoedelijk minder boeken, koffie en stoelen. Maar soms op het eerste gezicht misschien niet: mensen die goedkope nep-parfums kopen, kopen misschien geen dure echte parfums. Maar het imago en het ‘kooplustopwekkend vermogen’ lijdt er misschien weer wel onder. Wie wil nog een dure parfum kopen als jan en alleman met een goedkope kopie loopt? Voor de rechtspraktijk is dan weer de vraag: hoe moet je die imago-schade bewijzen (voor het te laat is)? Voor de merkhouders en hun advocaten is het prettige van deze uitspraak dat ze die schade (die er vermoedelijk wel is) niet meer steeds hieven te bewijzen.
Het gaat er, zoals meestal in het recht, uiteindelijk om: wat vinden we met zijn allen fatsoenlijk en wenselijk? Dat blijft altijd lastig en daar kan je vaak verschillend over denken.
Het is voor de rechtszekerheid wel prettig als concurrenten ook kunnen wéten wat wel en niet mag. Nu is dus besloten dat het verkopen van nep-parfums, onder verwijzing naar de naam van de echte parfum, niet mag. Daar kan je het mee eens zijn of niet, maar het is tenminste wel duidelijk.
Maar deze beslissing roept inderdaad ook weer nieuwe vragen op als: Mag iedereen zijn pindakaas naast die van Calvé zetten met de mededeling: voor een fractie van de prijs en smaakt net als Calvé? We vinden met zijn allen – en dat ligt ook vast in een Europese richtlijn – dat objectieve vergelijkende reclame ten aanzien van relevante kenmerken moet kunnen. Als het dus wáár is dat de andere pindakaas ‘net als Calvé smaakt’ (en goedkoper is) dan moet je dat kunnen zeggen én moet je de potten naast elkaar kunnen afbeelden. Ten eerste doet zich natuurlijk het probleem voor dat ‘net zo smaken’ toch vrij subjectief kan zijn en ten tweede kunnen concurrenten vaak de verleiding niet weerstaan om de verpakking van hun product dan ook maar erg veel op die van Calvé te laten lijken. Die laatste vorm van ‘parasiteren’ zal nu dus vermoedelijk makkelijker aangepakt kunnen worden door de A-merkhouders. Als ze dat tenminste dúrven en dóen. Het grootste probleem is namelijk dat de meeste navolgers de huismerken zijn van de supermarkten, die ook de belangrijkste afnemers zijn van de A-merken.
En dat is de échte reden waarom er zoveel look-alikes in de schappen staan.
Dirk Visser is hoogleraar intellectueel eigendomsrecht en advocaat.
De merkhouder wint!
Common law traditie vs civil law traditie
Het is goed zich eerst te realiseren dat er in Europa belangrijke (juridische) cultuurverschilllen bestaan. Hier: aan weerszijden van het Kanaal. In de Engelse traditie is men geneigd aan te nemen dat alles mag, inclusief het aanschurken tegen prestaties of onderscheidingstekens van anderen, zo lang er niet misleid wordt. In de Benelux-traditie (en Frankrijk), is men geneigd om ook de goodwill-functie van het merk te beschermen. Wanneer iemand zo dicht aanschurkt tegen een bekend merken dat daarmee voordeel getrokken wordt uit dat merk, dan wordt dat (al) ongeoorloofde concurrentie gevonden.
Het Hof van Justitie kiest nu duidelijk voor de continentale traditie. Vandaar ook dat de jammerklachten vanuit Engeland klinken, en de vreugdekreten vanaf het vasteland. De bescherming van bekende merken strekt zich uit tot in situaties waarin iemand “meelift”. Zodra iemand profijt haalt uit het gebruik van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, dan is dat inbreuk. Niet nodig is dat de merkhouder schade lijdt, al is niet goed denkbaar (en het Hof zegt dat ook) dat de concurrerende merkhouder daarvan geen schade ondervindt.
Huismerken
Het Hof geeft specifiek aan dat bij de beoordeling van het ongerechtvaardigd voordeel met name rekening moet worden gehouden met de vraag of men “in het kielzog van het merk probeert te varen” en zo probeert te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en de prestige van dat merk. Dat zijn typisch omstandigheden die zich voordoen bij huismerkproducten die zich gewoonlijk, en juist daarom, zo veel mogelijk aanschurken tegen de A-merken. Waar dat in het verleden als geoorloofd werd gezien (zoals in de zaak Unilever / Albert Heijn) is dat nu onder het merkenrecht op zijn minst verdacht. In de praktijk zal dat ook goed nieuws zijn voor bekende merken, en slecht nieuws voor degene die daar zo dicht mogelijk in de buurt wil komen.
Hoe erg is dat nou allemaal?
Niet, zou ik zeggen. Het Hof benadrukt terecht dat bekende merken dat niet vanzelf geworden zijn. Daar zitten aanzienlijke investeringen achter, die bescherming verdienen. Haakt iemand aan bij het merk, dan wordt van die investering meegesnoept. Sterker nog: dan wordt de merkhouder daarmee zelf beconcurreerd. Bovendien doet het arrest recht aan de functies die het merk in de praktijk heeft, als “samenvatting” van o.a. de goodwill, het imago en de kwaliteitsgarantie van het bekende merk. Het meeliften en het oproepen van die eigenschappen door het merk te imiteren, is ook niet goed voor het publiek: je denkt iets te kopen dat net zo mooi, lekker, degelijk of goed is als het merkproduct, terwijl daarvoor geen enkele garantie bestaat. Die garantie komt namelijk niet verder dan de opmaak van de verpakking.
Beperking vergelijking
Een ander aspect dat nog weinig belicht is, betreft de beperking die het Hof aanneemt voor vergelijkende reclame. De parfums in deze kwestie mochten niet vergeleken worden, omdat ze als imitatie van het merkparfum werden aangeprezen. In vergelijke reclame mag je jezelf niet presenteren als een imitatie of namaak van merkproducten. Het Hof legt dat ruim uit. Ook wanneer je alleen “een bepaald belangrijk kenmerk” van die merkproducten noemt, kan het zijn dat je je presenteert als een imitatie of een replica (wat niet geoorloofd is). Daarvan is sprake wanneer je zegt: “Mijn parfum ruikt net zoals Chanel no 5″. Dat betekent immers dat je de geur geïmiteerd hebt. Dat beperkt dus de mogelijkheid om in advertenties (bijvoorbeeld voor private label producten) te stellen dat je precies dezelfde geur/smaak/samenstelling etc als het A-merkproduct hebt. De huismerkproducten en private label producten zullen dus meer op eigen benen moeten staan en men zal het dus meer moeten hebben van het benadrukken van de eigen positieve eigenschappen, zonder de suggestie te wekken dat het onder dat huismerk gekochte product hetzelfde product is als het A-merk product of dat het daarvan nagemaakt is.
Tobias Cohen Jehoram is advocaat intellectueel eigendomsrecht.
Namaken van producten mag misschien wel interessant lijken, maar het originele merk heeft tijd, geld en mensen gestoken in onderzoek.
De imitator snoept alleen de prijskopers bij de uitvinder vandaan.
Dat betekend dat de uitvinder tegengas kan geven door het verschil in kwaliteit te benadrukken, en dat er zonder investeringen in nieuwe zaken, alleen grijze muizen als kopietjes overblijven.
De imitator is in mijn ogen direct al de verliezer, hij geeft met de vergelijking openlijk toe, dat hij niet in staat was zelf met het idee te komen.
Daarnaast grenst het aan diefstal van intellectueel eigendom van de uitvinders.
Er vanuitgaande dat elk recept een uitvinding is.
En helaas, door Europese regelgeving, moet tegenwoordig elk ingredient zo’n beetje vermeld worden, zodat namaak ook in de hand gewerkt wordt.
Objectieve vergelijkende reclame??
That would be a first…
Bij de Tour de France vindt niemand het onredelijk, dat de voorste wielrenners het werk doen, en de rest ontspannen in hun kielzog meepeddelt. Waarom zou dit bij intellectuele eigendom, in dit geval merkenrecht, anders moeten zijn? Zeker heeft dit te maken met het principe van het vermogensrecht, dat de eigenaar de zeggenschap over zijn eigendom heeft. De slaafse navolger komt in dit geval aan het eigendom van de merkhouder, alleen al door het meeliften op de reputatie van het merk. De merkhouder moet dit via de rechtbank kunnen tegenhouden.
Er moet wel daarvoor worden opgepast, dat een door intellectuele eigendomsrechten gegarandeerd monopolie niet zodanig groot wordt, dat elke economische activiteit op het desbetreffende gebied verder in de kiem wordt gesmoord. Dit geldt met name voor octrooien, maar dat is weer een ander verhaal.
Overnemen van inhoud en/of vorm is in de kunstwereld en ook in bijvoorbeeld de autoindustrie een veel voorkomend verschijnsel. Natuurlijk lijden zij die het concept bedachten in de regel schade. Dus zou het zo kunnen zijn dat er een conceptvergoeding afgesproken wordt.
Maar dan nog. Want wie gemalen pinda’s en wat zout in een potje doet heeft pindakaas. En dat er in de promotie zowel het afzetten tegen alswel het overeenkomen met gepraktiseerd wordt is ook gemeengoed. Dus als bedrijf A wat honing toevoegd aan de pindakaas en bedrijf B doet dat ook en stelt daarbij dat het goedkoper danwel lekkerder danwel wat ook is danwel identiek dan is het niet het produkt maar de promotie waar de schoen wringt. En daar is ook erg eenvoudig wat aan te doen. Dan verandert men de promotie. Dan is het bijvoorbeeld: onze pindakaas ruikt lekkerder dan Chanel 5. Al is het water. En de kans dat klanten Chanel 5 op hun brood zullen gaan smeren is erg klein. Al weet je het nooit natuurlijk. Wie weet komt Chanel dan wel in de verleiding om een eetbare parfum te ontwikkelen. “Nog nooit rook uw toilet zo fijn”. Naar azijn.
Wat is goodwill? Het recht om datgene wat anderen prettig, lekker of mooi vinden te exploiteren? Dat lijkt me parasiteren. Op de samenleving wel te verstaan.
Het is abject om iemand voordelen te geven alleen omdat hij de eerste was, iets dat in zichzelf al een voordeel is.
Vrije concurrentie kan enkel bestaan als er vrijheid van informatie is, en die wordt hier geschonden.
Heren, even als juriste een niet juridische (niet geleerde) kanttekening. Een citaat van Desmond Morris uit ‘De Naakte Aap’: “Gelukkig is de maatschappij die zich verheugt in de geleidelijk verwerving van een volmaakt evenwicht tussen imitatie en nieuwsgierigheid, tussen slaafs, onnadenkend kopieren en progressief, rationeel experimenteren.” Van het gym herinner ik mij de termen imitatio en aemulatio? De weegschaal slaat door in het nadeel van de “concurrent” op het moment dat de “vernieuwing” niets oorspronkelijks aan het oorspronkelijke ontwerp toevoegt. Er moet iets meer zijn dan kinderlijke imitatieabsorptie…