Een manager die smeergeld in Irak betaalde moet als particulier de schikking vergoeden die zijn werkgever trof met Justitie om vervolging te voorkomen. Kan ‘goed besturen’ soms strafbaar handelen inhouden?
De zaak. Irak heeft in 2000 behoefte aan pootaardappelen en belt een Nederlandse handelaar in de Noordoostpolder. Die vliegt naar Bagdad en boekt er een order voor 1000 ton Desirée aardappelen à raison van ruim 650.000 euro. Hij laat het contract door de VN goedkeuren in het kader van het ‘Voedsel voor olie’ project. Maar hij betaalt de Iraakse ambtenaren privé via Dubai ruim 50.000 euro: 10 procent smeergeld dus. Voor dat strafbare feit wordt hij later in Nederland vervolgd. Het exportbedrijf, waarmee de handelaar een managementovereenkomst had, schikt in 2008 met justitie voor bijna 175.000 euro.
Eind goed, al goed?
Nee, het bedrijf eist het geld terug van de handelaar. Die wist of had moeten weten dat smeergeld betalen strafbaar is. Door dat toch te doen pleegde hij wanprestatie. En handelde hij onrechtmatig jegens het bedrijf, met wie hij een managementovereenkomst had. Kan het bedrijf de schade afwentelen op zijn bestuurder?
Wat zegt de handelaar?
Smeergeld betalen is in het Midden-Oosten gebruikelijk. De order bracht het bedrijf in een ‘unieke positie’. Het contract liet ruimte’ voor een kick-back, commissie. Dat er VN-sancties tegen Irak golden bleek hem pas toen de bank een garantiestelling weigerde. Dus nadat hij het contract ondertekende. Alsnog afzeggen zou de positie van het bedrijf weer bederven en toekomstige schade opleveren. De order was strategisch belangrijk voor de markt in het Midden-Oosten.
Verder is het bedrijf akkoord gegaan met een veel te hoge boete. Die zou nooit meer dan zo’n 17.000 euro zijn. De zaak van het OM was zwak: vrijspraak had ook gekund. Het bedrijf heeft de schade niet beperkt, wat wel moet. Ook zijn er nog een aantal vervolgorders door Irak geplaatst. Dat is een direct gevolg van dit contract. Het voordeel dat het bedrijf zo had moet met deze vordering worden verrekend.
Wat zegt de rechter?
De handelaar wist destijds wel degelijk dat wat hij deed niet mocht. Dat blijkt uit het voorleggen van de order aan de VN. Hij nam ‘de kwade kans op de koop toe’ dat hij strafbaar handelde. Dat de handelaar ‘niet anders kon’ en het contract niet kon terugdraaien accepteert de rechter niet. Hij was immers ervaren in het Midden-Oosten, kende de kick-back gewoonten en had daarop dus bedacht moeten zijn. De commissarissen of de aandeelhouders hadden hem evenmin gezegd het contract door te zetten. Was dat wel gebeurd dan zouden de zaken anders hebben gelegen.
Als maatstaf voor onrechtmatigheid neemt de rechter handelen ‘waarover geen verstandig ondernemer twijfelt’. Dat geldt zeker voor strafbare feiten plegen. Dat is ook een duidelijk tekortschieten tegenover het bedrijf. Dat de opbrengst van vervolgorders ook de handelaar kan worden toegerekend is ‘gesteld noch gebleken’.
En de rekening bedraagt…
Behalve de kosten van de eigen advocaat en de 174.170 euro van de schikking moet de handelaar ook de proces- en advocaatkosten van het bedrijf betalen: 9585,80 euro. In 2003 is vastgesteld dat het Olie voor Voedsel programma de Iraakse autoriteiten 1.3 miljard dollar smeergeld opleverde.
Lees hier de uitspraak en hier en hier commentaar op de uitspraak van advocatenkantoren.
Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.
{ 9 reacties }
{ 9 reacties… lees hieronder of reageer }
Ondernemen is risico’s nemen
“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.” Zo luidt de eerste zin van artikel 9 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het is voor bestuurders van vennootschappen een buitengewoon belangrijke norm, omdat overtreding tot persoonlijke aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap kan leiden.
Gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid doen zich vooral voor wanneer een vennootschap failliet gaat. Een onderzoek naar de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van bestuursleden maakt deel uit van het standaardrepertoire van iedere curator. De vraag of de bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld is daarbij maatgevend. Ook in dit geval (de vennootschap ging weliswaar niet failliet, maar was inmiddels verkocht aan een derde) past de rechter deze norm toe om te onderzoeken of de (feitelijke) bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor een schadepost van ongeveer EUR 175.000. Die schade was ontstaan door overtreding van een strafrechtelijk verbod door de vennootschap door toedoen van de (feitelijke) bestuurders.
Maar zoals zoveel wettelijke normen is het praktische bereik daarvan moeilijk vast te stellen zonder kennis te nemen van de uitleg daarvan in de rechtspraak. In welke gevallen vervult een bestuurder zijn taak “onbehoorlijk”? Leidt iedere vergissing of verkeerde inschatting tot overtreding van die norm zodat persoonlijke aansprakelijkheid in beeld komt? Wordt ondernemen daarmee niet tot een onmogelijke opgave? Ondernemen staat toch immers gelijk aan risico’s nemen?
Dat een bestuurder soms voor lastige keuzes en dilemma’s komt te staan, wordt in de rechtspraak onderkend. Een bestuurder is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad pas aansprakelijk jegens de vennootschap wanneer hem of haar een “ernstig verwijt” kan worden gemaakt. De Hoge Raad geeft in zijn rechtspraak expliciet aan dat met het aanleggen van een hoge drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid het belang van de vennootschap wordt gediend. Anders zouden bestuurders hun handelen mogelijk in onwenselijke mate gaan laten bepalen door defensieve overwegingen. De Hoge Raad geeft daarmee aan oog te hebben voor de moeilijke positie waarin een bestuurder die een keuze moet maken soms verkeert. Achteraf praten is altijd gemakkelijk.
De hoge drempel, heeft de (feitelijk) bestuurders in de onderhavige zaak niet mogen baten. Zij hadden de vennootschap dan ook een strafrechtelijke norm laten overtreden. Daarmee staat voor de rechter vast dat (net als bij opzettelijke overtreding van de statuten of bij het lichtvaardig aangaan van schulden die de vennootschap nooit zal kunnen nakomen) sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De persoonlijke aansprakelijkheid is dan in beginsel gegeven. Wanneer de vennootschap dat gedrag had goedgekeurd bij monde van haar aandeelhouders of commissarissen, had zij de schade misschien niet op haar bestuurder(s) kunnen verhalen. Daarvan is volgens de rechter in dit geval echter onvoldoende gebleken.
Ondernemen is risico’s nemen. Het geeft daarmee echter nog geen vrijbrief voor het overtreden van strafrechtelijke normen.
Reinout Wibier is hoofddocent privaatrecht in Twente, advocaat en medewerker van het NJB.
Kennis van het bankrecht behoort zelden tot de bagage van Nederlandse rechters. Daarom zou het goed zijn dat wanneer specifieke banktransacties aan de orde zijn drie rechters zich daarover buigen. In de onderwerpelijke zaak verkocht een directeur van een vennootschap aardappelen aan Irak. Zonder twijfel werd gebruik gemaakt van twee documentaire kredieten. Eén wordt in het vonnis niet vermeld. De vennootschap heeft zeker een accreditiefstelling van de koper geëist om betaling veilig te stellen. Het vonnis maakt wel gewag van een ander documentair krediet (een soort contra-garantie) dat te boek staat als performancebond op eerste afroep. De verkoper garandeert de kwaliteit van het geleverde en geeft een bond af waarin hij onvoorwaardelijk betaling aan de koper toezegt, zodra deze meent daar recht op te hebben. Discussie over kwaliteit is hier eerst mogelijk na uitbetaling. Het zijn hoogst gevaarlijke toezeggingen. Een verkoper houdt er rekening mee dat als de bond afgeroepen is, hij het geld niet dan wel met veel moeite weer terugkrijgt. Voortdurend wordt ook getracht ze in kort geding te blokkeren maar een rechter die zijn vak verstaat moet dat zelden honoreren wil hij het krediet niet van zijn waarde beroven.
De performancebond dook voor het eerst op na de tweede wereldoorlog, speelde dikwijls een rol bij het zakendoen met sjeiks en vooral in de jaren zeventig in contracten in Libië. Achter deze performancebonds plegen geregeld steekpenningen schuil te gaan. De verkoper weet dat meestal maar legt zich er knarsentandend bij neer. Het afgeven van de performancebond leverde i.c. een economisch delict op. De bestuurder waagde het er maar op.
In dit geval kwam de vennootschap dit op een stevige boete te staan en zij zocht regres. Dit gaat mij veel te ver. Vergeten wordt zo dat de aardappelverkoop door de VN goedgekeurd was, zij het dat het onterechte afgeven van de performancebond een annexe handeling vormde, kenmerkend voor de wijze van zaken doen in onderontwikkelde landen, waar smeergelden jammer genoeg aan de orde van de dag zijn. Laakbaar maar begrijpelijk, wil handel mogelijk blijven.
Internationale controle jaagt onderontwikkelde landen meer schrik aan dan het ‘straffen’ van een directeur in een civiele procedure. Ze lachen hier alleen maar om. Genoeg reden onze directeur niet aansprakelijk te houden op grond van art. 7:661 (opzet, bewuste roekeloosheid).
H.C.F. Schoordijk is emeritus hoogleraar (Anglo-Amerikaans) privaatrecht en medewerker van het NJB.
De rechtbank overweegt dat geen verstandig bestuurder er over kan twijfelen dat hij bij het drijven van de onderneming zich dient te onthouden van het plegen van strafbare feiten. Dat moge zo zijn, maar is tegelijkertijd een wel heel vrome opvatting.
Er zijn in de eerste plaats erg veel rare strafbepalingen in het economisch strafrecht te vinden. In de tweede plaats zijn er ook regels die wel goed zijn maar heel problematisch uitpakken. In de internationale handel liggen daar reele problemen. Hoe scherp men ook tegen corruptie moge zijn, feit is dat het niet mogen smeren van ambtenaren in andere landen veel moeilijkheden oplevert voor internationaal opererende ondernemers. Wij willen als Nederlandse idealisten meehelpen aan het tegengaan van corruptie, maar je zal maar iets in Azerbaidzjan of Indonesie willen verkopen!
Mijn uit deze woorden blijkende relatieve mildheid, zal velen tegen de borst stuiten.Voor mij is de grens echter wel onomwonden overschreden als ondernemers de regels van de Sanctiebesluiten aan hun laars lappen, Zaken doen met een land waar de wereldgemeenschap zich tegen heeft gekeerd is fout, fout, fout. Je mag het net als Van Anraath proberen, maar als je wordt gepakt moet je op de blaren zitten. Je bent dan een zwart handelaar of erger.
Ybo Buruma is hoogleraar strafrecht in Nijmegen en redacteur van het NJB.
Bidbonds en performance bonds zijn aloude gebruiken in de internationale handel. “Ghost-offers” worden daarmee bestreden, ofwel, louche lieden worden buiten de deur gehouden. In landen als Portugal, Egypte, Lybia, Syrie, Iran, Rusland en China was het usance. Overheidsdienaren omkopen is verboden, maar het heet anders als er een fee wordt betaald om een order te verwerven.
Logisch gezien een ronduit slecht oordeel. Het bedrijf is aansprakelijk gesteld voor onrechtmatig handelen, heeft verantwoording afgelegd, schuld bekend, een schikking getroffen en dus de straf aanvaard. Door vervolgens een medewerker aan te klagen en deze de schuld toe te willen schuiven (of deze al dan niet schuldig is doet niet ter zake), ontkent het bedrijf thans haar schuld, legt geen verantwoording meer af en probeert schikking en straf weer ongedaan te maken door de medewerker hiervoor te laten opdraaien. Doordat de rechter deze gang van zaken honoreert, impliceert het oordeel dat het bedrijf in eerste instantie onterecht gestraft is en dus niet het bedrijf maar de medewerker aangeklaagd had moeten worden. Het is natuurlijk onzinnig dat het bedrijf (dat logischerwijze nu geen partij meer is)in overleg met het OM de straf van de medewerker kan bepalen. Rechters dienen er zorg voor te dragen dat een oordeel bovenal rechtvaardig is en niet zozeer wetmatig. Dus overdoen die zaak en dan (jammer genoeg) die medewerker vrijspreken.
Beetje (wereld)vreemd dat het bedrijf nu wel het profijt mag hebben van een zaak waarvan het zelf heeft bekend fout gehandeld te hebben. Nog vreemder is dat de veroordeelde verkoper aansprakelijk zou zijn voor een deel dat groter is dan dan zijn eigen belang.
Waarom is smeergeld betalen aan een Iraakse ambtenaar strafbaar in Nederland? Lijkt mij dat hier sprake is van schending van de Iraakse rechtsorde en niet van de Nederlandse.
En wat voor belang had de Nederlandse handelaar erbij privé 50.000 euro neer te tellen? Hij moet er toch vanuit gegaan zijn dit bedrag van zijn werkgever terug te krijgen.
@Joost Verlaat
Smeergeld betalen in Irak is strafbaar in Nederland op basis van het sanctiebesluit financiële dienstenverkeer en betalingsverkeer dat toen van kracht was. Het is hier te vinden. Hiermee voldeed Nederland aan resoluties van de VN die het verplicht was uit te voeren.
De handelaar betaalde de 50.000 euro overigens niet privé, maar juist uit middelen van het bedrijf dat die uitgave achteraf dus onrechtmatig vond.
@ Joost Verlaat: Kennelijk had deze zaak de prioriteit van de opsporingsambtenaren in Nederland.