Het rapport Hammerstein: de vlucht naar voren van de Hoge Raad

Ik heb net de tekst van de derde druk van De Hoge Raad van onderen bij de uitgever ingeleverd. Op de achterflap komt te staan: ‘Een goed gemotiveerde en belangwekkende uitspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad is voor juristen het summum van recht: ‘plaatjes van arresten’ volgens een advocaat, maar die is dan ook voorgedragen om in de Hoge Raad te komen. Voor de meeste procespartijen is het mandarijnentaal waarin geen recht wordt gedaan aan de feitelijke toedracht. “De Hoge Raad heeft argumenten waarvan je moet zeggen: beste mensen, dat heeft er helemaal niets mee te maken en wat er echt gebeurd is vind je niet meer in het verhaal terug.” Wat is dat voor een rechtspraak die geen recht hoeft te doen aan de echte feiten, maar slechts aan juridische reconstructies? En dan nog eens wat: ‘… geeft ’s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting’. “Als je dit stukje leest dan heb je wel het gevoel dat ze aan jouw kant staan, maar wat ik dan niet snap is dat ze het naar het hof doorsturen. Als de cassatie het hoogste is, waarom vellen ze daar dan niet gelijk het vonnis?”’

Er gaapt een kloof tussen het perspectief van particulieren die tot en met de Hoge Raad procederen en het perspectief van juristen, en deze kloof wordt alleen maar breder als juristen de cassatiefunctie van de Hoge Raad willen versterken. Niet-juristen mogen dan wel blijven denken dat de Hoge Raad de hoogste instantie is die in individuele zaken recht doet aan de feiten, de Hoge Raad zelf weet zich inmiddels verzekerd van voldoende politiek draagvlak voor een vlucht naar voren, weg van de individuele rechtsbescherming. In het Voorontwerp van wet van oktober 2008 wordt een nieuw artikel in de Wet op de Rechterlijke Organisatie voorgesteld, waarvan lid 1 luidt: ‘De Hoge Raad kan het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren indien a. de aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling; en b. de aangevoerde klachten vanuit het belang van de rechtsbescherming en het belang van de bewaking van de kwaliteit van de rechtspraak van onvoldoende gewicht moeten worden beoordeeld voor een behandeling in cassatie.’ Dit correspondeert met het rapport Versterking van de cassatierechtspraak van de commissie Hammerstein. Het enige kritische geluid kwam van de SP. ‘De commissie is door haar samenstelling en gesprekspartners, zo menen de leden van de SP-fractie, niet verder gekomen dan het in onderling overleg met gelijkgestemden vastleggen van voorstellen die aan de werkelijke problemen voorbijgaan.’ Maar omdat de SP de werkelijke problemen van achterkamertjespolitiek van de juridisch-bestuurlijke elite¹ en de vertrouwenscrisis onder de bevolking illustreerde met strafrechtelijke missers, kostte het de minister geen moeite om deze rake typering van de commissie Hammerstein onschadelijk te maken.² Het Verslag 2007 en 2008 van de Hoge Raad³ borduurt hier op door. ‘Een vorm van selectie versterkt het gezag van de Hoge Raad en bevordert de kwaliteit van de rechtspraak’, zo staat op de voorpagina. Selectie zou ruimte moeten maken voor wat genoemd wordt adequate rechtspraak, richtinggevende uitspraken waar de maatschappij behoefte aan heeft. De primaire taak van de Hoge Raad nieuwe stijl is leiding geven aan de rechtsontwikkeling door lijnen uit te zetten in casuïstiek. Zo zegt president Corstens in een interview: ‘Het klinkt misschien gedragen, maar ik meen het oprecht: het mooiste zou zijn als we samen met de rest van de rechterlijke macht de samenleving kunnen dienen met snelheid en adequaatheid.’ Het Verslag en Corstens in het interview maken in dit verband melding van de ‘gecompliceerde materie van de werkgeversaansprakelijkheid, waarin voor de werknemer vaak grote persoonlijke belangen op het spel staan’.⁴

Vanuit het perspectief van de individuele procespartij komt adequate rechtspraak echter neer op juridisch luchtfietsen langs piketpaaltjes. Zijn advocaat heeft hem de uitspraak van de Hoge Raad uitgelegd: ‘Ik heb van hem gehoord dat het hele speciale zaak was, die wordt in een boek gezet en staat op internet. Hij zei: ze hebben een wetsregel of zoiets veranderd, puur door het doorzetten van jou. Mijn zoon vraagt wel eens: pap, wat hebben we nou gewonnen? En dan zeg ik: het enige wat we echt gewonnen hebben is dat een werkgever nu veel meer verantwoording heeft. En dat het niet zo is dat als een werknemer iets overkomt dat dat zijn eigen schuld is. Onze advocaat wilde dat we door gingen met procederen. Hij vond het een interessante zaak. Ik zei: het is misschien leuk voor uw loopbaan, maar wij moeten het ondergaan. Het bepaalt te veel ons leven. De zaak ligt nu waar ie hoort: in een kast. Juristen zien ons alleen maar als een interessante zaak. Maar wij zijn de familie Korstens en wij zijn geen zaak Korstens.’

De kloof tussen de Hoge Raad en particuliere procespartijen

Voor de derde druk zijn negen nieuwe zaken geselecteerd, met als gemeenschappelijk kenmerk dat een privépersoon de procesinitiator is. ‘We might divide our actors into those claimants who have only occasional recourse to the courts (one-shotters or OS) and repeat players (RP) who are engaged in many similar litigotiations over time.’⁵ Deze tweedeling of beter gezegd dit continuüm correspondeert met het onderscheid tussen particulieren en organisaties. Voor de procesbeleving en –ervaring is er een wereld van verschil tussen particulieren die procederen, laat staan tot en met de Hoge Raad, en organisaties voor wie procederen routinewerk is. In de woorden van een geïnterviewde bedrijfsjurist: ‘Dat heb ik haar in het begin ook nog gezegd: realiseert u zich dat het u als persoon raakt en dat het jaren van uw leven kan kosten – het is uiteindelijk bijna 10 jaar geworden – en dat je uiteindelijk kunt winnen maar ook verliezen? Het is voor haar verliezen geworden. Voor ons, als juridische afdeling van een groot bedrijf, is procederen ook niet leuk, maar het raakt ons emotioneel niet.’

Drie van de geselecteerde zaken, waaronder Van Gasteren tegen Hemelrijk (HR 18-1-2008), noemt Drion plaatjes van arresten, vier als we het Parool-arrest (Van Gasteren tegen Parool-journalist Middelburg, HR 16-1-1995) mogen meerekenen. Een vijfde zaak is HR 1-10-1993, het vervolg op lekkende kruik-I. Het interview met de procespartij is bij het verschijnen van de tweede druk in het NJB gepubliceerd (1995, p. 1591 e.v.). Marian Tjaden heeft onder mijn begeleiding haar bachelorscriptie geschreven op basis van interviews met vier werknemers en twee werkgevers in vier arbeidsongevallen die de Hoge Raad gehaald hebben. En ik heb nog een achtergrondgesprek gehad met mr. A.F.J. Blondeel, senior expert bij ASR Personenschade.

Vanuit het perspectief van de Hoge Raad van onderen maakt de president een wereldvreemde opmerking als hij zegt: ‘Ik denk dat de algemene opvatting in de Hoge Raad is dat invoering (van de mogelijkheid van ‘dissenting opinions’, FB) geen goede ontwikkeling zou zijn. Partijen willen graag een ondubbelzinnige beslissing. Dat is: spreek met één stem en niet anders.’ Om de volgende drie redenen is dat een wereldvreemde opmerking. Dat het recht minder objectief en eenduidig is dan je als leek denkt, is een meerderheid van de procespartijen duidelijk geworden door een wisselend procesverloop in 52 van de inmiddels 80 onderzochte arresten (65%). Bovendien is de Hoge Raad voor veel particuliere procespartijen onzichtbaar en kan hij bij gebrek aan gezag dus ook niet in gezag inboeten als hij met meer stemmen zou schrijven. En tenslotte zijn arresten van de Hoge Raad ‘just words’.⁶ Er volgen nu enkele interviewfragmenten om een en ander te illustreren.

We hebben de initiatiefnemers gevraagd waaraan zij de verschillen in uitkomsten per instantie toeschrijven. Van Gasteren schrijft zijn verliezen in de zaak tegen Hemelrijk in alle drie instanties toe aan het geslacht van de rechters: een vrouwelijke rechter is volgens hem een ‘contradictio in terminis’. Hij ziet daarbij over het hoofd dat de Hoge Raad een mannenbolwerk is, met in zijn geval uitsluitend mannelijke raadsheren. En het valt de familie Kortens, die in de zaak-Korstens pas bij de Hoge Raad gelijk krijgt (‘… verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing’), niet kwalijk te nemen dat ze het hof Den Haag en de Hoge Raad voor één en dezelfde instantie houden: ‘We zijn nog met de auto naar Den Haag geweest. Toen de tegenpartij, mijn baas, daar aan het woord kwam, kreeg die er behoorlijk van langs. Hij kon niks onderbouwen.’ De werknemer in een ander arbeidsongeval, wiens situatieschets (‘met mijn verhaal en het verhaal van mijn chef daarbij’) niet is meegenomen en die in alle instanties verloren heeft, verwoordt de heersende mening onder particuliere procespartijen als volgt: ‘De Hoge Raad kijkt alleen maar of de rechter in het hoger beroep juist heeft geoordeeld of niet. Verder kijken ze niet terwijl er nog zo’n berg aan informatie onder ligt. Het zou beter zijn als ze nog eens een gesprek met het slachtoffer en de andere partij zouden hebben. Dan krijgen ze een beter idee waar het over gaat.’

In het rapport Hammerstein blijft gezag ongedefinieerd, wel is duidelijk dat het gaat om de meerwaarde ten opzichte van een machtswoord. Sinds Mc Luhan weten we dat de overtuigingskracht van het geschreven woord veel minder is dan van het gesproken woord. Dat tekst zonder context interpretatieruimte laat, hoef je juristen niet te vertellen. Maar anders dan juristen, die professionele tekstverwerkers zijn, hebben justitiabelen de context van een mondelinge behandeling nodig om begrip te kunnen opbrengen voor een rechterlijke uitspraak in hun nadeel. Het toeval wil dat ik dit najaar bij de rechtbank Utrecht als externe deskundige deelneem aan intervisiegesprekken van rechters onderling na observatie van zittingen. In de begeleidende instructie worden maar liefst acht aandachtspunten genoemd, die allemaal het gezag van de rechter ter zitting betreffen. Al op het eerste punt: ‘Gezag heeft een gezicht, de uitstraling van de rechter’, moet de Hoge Raad het laten afweten.

Het arrest als machtswoord stelt ook niet veel voor. “Wij hebben alles gewonnen maar de verzekeringsmaatschappij van het ziekenhuis ontkent gewoon dat wij de winnende partij zijn. Wij hebben maar heel even een fijn gevoel gehad. Dat was op de dag van de uitspraak van de Hoge Raad”, aldus de ouders van baby Kelly (HR 18-3-2005, ook een ‘plaatje van een arrest’ volgens Drion). “Dat hebben we nog met gebak gevierd. En we zijn nu vier jaar verder. Volgens ons zijn ze alleen maar aan het schrappen, schrappen en nog eens schrappen om zo min mogelijk te hoeven te betalen. De Hoge Raad zou een termijn moeten stellen, wanneer het afgerond moet zijn. Je denkt dat je bij de laatste bladzijde bent, maar dan word je weer teruggeworpen naar driekwart van het boek.”

Procederen tot en met de Hoge Raad kost jaren. Het mediane⁷ aantal volle maanden tussen de inleidende dagvaarding en de uitspraak van de Hoge Raad in de negen zaken is 51, d.w.z. ruim vier jaar. Aan de inleidende dagvaarding gaat een proces van ‘naming, blaming and claiming’ vooraf.⁸ Het mediane aantal volle maanden tussen de juridisch relevante gebeurtenis en de inleidende dagvaarding in de negen zaken is 16, dus bijna anderhalf jaar. Vanuit het perspectief van de Hoge Raad van onderen komt er dus nog een onzichtbaar jaar procederen achter een papieren muur in Den Haag bovenop vier jaar juridisch gedoe. ‘Wat merkte u van het proces?’ Dit is het bepaald niet uitzonderlijke antwoord van de jongste dochter van asbestslachtoffer Karamus, procespartij in HR 31 maart 2006 (alweer een ‘plaatje van een arrest’): ‘Voor mijn gevoel was het eens in de drie, vier maanden dat we weer iets van onze advocaat hoorden. Bijna alle contact met hem was schriftelijk, nauwelijks telefonisch. De tegenpartij wachtte altijd tot de uiterste termijn en wij waren ook niet altijd even snel met reageren, want ik moest met mijn zussen om tafel. Bepaald niet dat je elke week contact had. Er zat weinig schot in de zaak. We zijn maar bij één zitting geweest, dat was bij de kantonrechter. We hebben wel gevraagd: moeten we er bij zijn, maar dat hoefde allemaal niet.’

‘Tijdigheid en een goede motivering zijn voor groot belang voor het gezag van de Hoge Raad’, schrijft de commissie-Hammerstein (p.12). Inmiddels alle onderdelen van de voorgaande zin zijn van een kritische kanttekening voorzien. Maar laat ik deze paragraaf besluiten met de nabeschouwing van een tevreden particuliere afnemer van rechtspraak tot en met de Hoge Raad. Op mijn vraag of ze de uitspraken gelezen heeft, zegt Yayla Kalamus: ‘Ja, ik heb ze van onze advocaat toegestuurd gekregen. Ik kan niet alles woordelijk begrijpen, maar ik vind het op zich interessant. Na al die jaren weet je ook wel waar het over gaat. Toen alles afgerond was ben ik met mijn twee zussen naar zijn kantoor gegaan voor even een bedankje. Toen pas begreep is hoe belangrijk de zaak was. Het heeft in verschillende vakbladen gestaan. Dat wisten we helemaal niet. We hebben kopieën meegekregen. Dan zie je de naam van je vader staan (‘Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?’, NJB 2006, p.1404 e.v.), dat doet je wel goed. En dan zijn we heel erg dankbaar dat we door gegaan zijn. Ik heb me daarna bij het Comité Asbestslachtoffers aangesloten. Ik had vechtlust gekregen. Al die jaren dat de advocaten van Nefalit ons aan het lijntje hadden gehouden. Al die rare onzin die ze uit de kast haalden om de zaak te rekken en onmogelijk te maken. Want het heeft heel lang geduurd voordat het uiteindelijk tot een definitief vonnis kwam (70 maanden tussen de inleidende dagvaarding en de uitspraak van de Hoge Raad, FB). Ik ben natuurlijk geen advocaat, maar mijn vader werkte bij Asbestona en dan zeiden ze: heeft hij de longkanker daar wel opgelopen?, heeft hij nog wat anders gedaan, ramen lappen bijvoorbeeld? Dan denk ik: kom op zeg, hij werkte al zo lang bij Asbestona, waar denk je dat hij dat heeft opgelopen?’

Adequaat rechtspreken is voor ‘Repeat Players’

De wederpartij in acht van de negen zaken is naar de operationalisatie van OS/particulier en RP/rechtspersoon een rechtspersoon. Gedaagde Hemelrijk in de tweede zaak van Van Gasteren is de enige uitzondering, maar over hoeveel proceservaring moet een particulier als Van Gasteren beschikken om een ‘repeat player’ genoemd te mogen worden? En weliswaar was de werkgever van Korstens een BV maar de BV is moeilijk een ‘repeat player’ te noemen. Gelijktijdig aan de bekend geworden zaak van werknemer Korstens is namelijk een onbekend gebleven zaak van de BV tegen de bank, die beloofd maar verzuimd had de werkgeversaansprakelijkheid te verzekeren, tot en met de Hoge Raad uitgeproceerd. ‘Die lui van de bank kwamen lang met een bezweet hoofd: we hebben een foutje gemaakt, dus je bent niet verzekerd. Nou, als we de vordering van Korstens zelf hadden moeten betalen, waren we failliet geweest. Dus het was erop of eronder. De zaak tegen Korstens hebben we verloren maar de zaak tegen de bank hebben we gewonnen. Dus uiteindelijk heeft de bank alles moeten betalen en hebben wij alleen maar twaalf jaar stress gehad.’ Aldus de financieel medewerker die over de zitting van het hof Den Haag na verwijzing zegt: ‘We hadden net zo goed meteen naar huis kunnen gaan, want die rechter was een takkenwijf, ze wist al van te voren: de werkgever is schuldig en de werknemer is zielig.’

Na aftrek van deze twee zaken resteren zeven zaken waarin de gedaagde werkgevers ‘repeat players’ zijn omdat het proces door de WA-verzekeraar wordt gevoerd. Aan werkgeverszijde is er sprake van een netwerk van schadebehandelaars bij WA-verzekeraars en hun advocaten. De incidentele en anecdotische proceservaring en –beleving van particulieren, de belangrijkste bron en charme van De Hoge Raad van onderen, maakt plaats voor het strategisch handelen in de schaduw van recht van een simultaan schaker, ‘playing for rules’ om maar eens een voor de nieuwe missie van de Hoge Raad, adequate rechtspraak, relevant voordeel van een RP ten opzichte van een OS (‘by definition OS is unconcerned with the outcome of similar litigation in the future’) te noemen. Zonder over gezag te reppen kan vastgesteld worden dat de toonaangevende uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad kracht van wet hebben omdat ze de verzekeringspraktijk bepalen. Gezag krijgen ze in dit maatschappelijk middenveld van RPs pas door overtuigingskracht. Voor een op de schriftelijke motivering toegesneden definitie van gezag verlaat ik me op Friedrich:

‘When we speak of the authority of a person, we are using a shorthand expression to indicate that he possesses the capacity to issue authoritative communications, that is, communications capable of reasoned elaboration. And furthermore, when we say X possesses authority, we thereby propose to suggest that the communications which X addresses to A, B, C … are based upon reasoning that has meaning not only to X but also to A, B, C … in the sense of being based upon knowledge which they possess, or opinions, beliefs and values which they share with X.’

In navolging van de commissie Hammerstein hoopt de Hoge Raad dat zijn ‘rechtspraak ook buiten de rechterlijke kolom als juridische leidraad kan fungeren (…) door het beantwoorden van rechtsvragen in concrete zaken (…) op een wijze die zoveel mogelijk duidelijkheid geeft voor soortgelijke toekomstige gevallen’ (rapport, pp. 9-10). De vier arbeidsongevallen zijn bewust uitgezocht omdat de Hoge Raad de jurisprudentie inzake werkgeversaansprakelijkheid uitdrukkelijk noemt als een voorbeeld van de nieuwe lijn. Terwijl de betreffende werknemers hun medische en juridische wonden likken, en hun frustraties afreageren in interviews, is het oordeel onder RPs over de juridische overtuigingskracht en de maatschappelijke aanvaardbaarheid van de jurisprudentie cruciaal voor het gezag van de Hoge Raad in het maatschappelijk middenveld.

De proef op de som: een experiment

De lezer wordt uitgenodigd deel te nemen aan een experiment. Het experiment bestaat uit het voorspellen van de beslissing van de Hoge Raad in acht arbeidsongevallen, waarvan alleen de feiten waarop de Hoge Raad zich baseert, gegeven worden. Volgens een annotator is de jurisprudentie over dit onderwerp onvoorspelbaar zoals blijkt uit een uiteenlopend procesverloop (in vier van de acht zaken) en conclusies die niet gevolgd worden door de Hoge Raad (in drie van de acht zaken). ‘The prophesies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law’, aldus de Amerikaanse rechtsrealist Oliver W. Holmes. Dit is de werkdefinitie van de rechtspraktijk. Verwacht mag worden dat specialisten beter voorspellen dan leken omdat ze in de casusbeschrijvingen de zaken herkennen. Maar over de maatschappelijke aanvaardbaarheid en onderlinge consistentie van een reeks van beslissingen, en daarmee over de vraag of de Hoge Raad adequaat recht spreekt, kunnen leken heel goed oordelen.

Ik hoop de resultaten te presenteren tijdens de NJB-salon op dinsdag 19 januari.

Dit artikel is verschenen in NJB 2009/39. Het experiment is inmiddels afgesloten.

Bron afbeelding: Hoge Raad

{ 0 reacties }