Na de Commissie Davids: Nederland, Irak en het Volkenrecht

Wat is het verschil tussen het kiezen voor een onhoudbaar juridisch argument of het kiezen voor een politiek boven een juridisch argument? Het is niet waarschijnlijk dat ooit duidelijk zal worden of Nederland niet in feite voor het laatste standpunt heeft gekozen en dat voor de schone schijn heeft verborgen achter een juridisch onhoudbaar argument. De uitkomst zal in beide gevallen identiek zijn: oorlog in strijd met het recht. Maar de overwegingen en afwegingen zijn principieel verschillend. Een debat over de vraag of in het concrete geval de dreiging van massavernietingswapens dermate ernstig was dat een aanval gerechtvaardigd is – wat het recht ook zegt – zou over wezenlijk andere vragen zijn gegaan dan waar het debat nu over gaat: of het recht al dan niet een basis voor de aanval bood.

Het besluit van de regering om in 2003 politieke steun te verlenen aan een onrechtmatige oorlog tegen Irak heeft, enigszins paradoxaal, het volkenrecht zijn ‘finest hour’ gegeven. Zelden eerder stond het volkenrecht zo in het centrum van de politieke als maatschappelijke aandacht als op de dagen na de presentatie van het rapport van de Commissie Davids.¹ Zelden eerder ook werd het belang van naleving van het volkenrecht in Nederland zo breed omarmd door politieke partijen.

De implicaties kunnen verstrekkend zijn. Sinds jaar en dag streeft Nederland naar bevordering van de internationale rechtsorde. In situaties van ‘grote buitenlandse politiek’ (Israël, Afghanistan en ook Irak) is echter vaak een weg bewandeld die daarmee op gespannen voet stond. Het rapport van de Commissie Davids en de eerste politieke reacties daarop suggereren dat dat nu niet meer kan. Wie a zegt moet ook b zeggen. De versterking van de internationale rechtsorde kan niet beperkt blijven tot het opzetten van een tribunaal hier en een tribunaal daar, maar moet zich uitstrekken tot het hart van de buitenlandse politiek.

In het licht van deze potentieel verreikende implicaties, is het zaak nader te bezien wat het rapport van de Commissie Davids nu precies zegt over de volkenrechtelijke aspecten van het Nederlandse beleid ten aanzien van de oorlog in Irak. Deze bijdrage bevat een eerste verkenning van enkele aspecten van het rapport. Achtereenvolgens bespreek ik de conclusies over het volkenrechtelijke mandaat, de feitelijke onderbouwing van de toepassing van het vermeende mandaat, de rol van de juridische advisering, de juridische betekenis van politieke steun, de ‘kanttekening’ van commissielid Van Walsum en de rol van het parlement.

1. Het volkenrechtelijke mandaat

De vanuit juridisch perspectief belangrijkste, maar niet verrassende, conclusie van de Commissie Davids is dat voor het eenzijdige militaire optreden tegen Irak van Amerikaans-Britse zijde geen ‘adequaat volkenrechtelijk mandaat’ bestond.² Het gebruik van geweld was slechts rechtmatig geweest indien de Veiligheidsraad een machtiging zou hebben verleend. Een dergelijke machtiging was niet te vinden in de resoluties die de Veiligheidsraad voorafgaande aan de inval had aangenomen. De Commissie verwerpt de door de regering aangevoerde argumenten. Dat betreft vooral de ‘corpus-theorie’, die in essentie inhoudt dat een nieuwe uitdrukkelijke machtiging niet nodig was omdat uit de totaliteit van resoluties een machtiging kon worden afgeleid.³

Eerst iets over de terminologie. Het Rapport spreekt stelselmatig over ‘het ontbreken van een mandaat’. Nergens merkt de Commissie op dat dit betekent dat het geweld onrechtmatig (of illegaal, of in strijd met het recht) was. De Commissie waagt zich al helemaal niet aan een beoordeling van de vraag of het geweld van de zijde van de VS/het VK moet worden gekwalificeerd als agressie. De enige plaats waar de term ‘onrechtmatigheid’ valt is, opmerkelijk genoeg, in de kanttekening van Van Walsum. Hij constateert dat Nederland geen belang had om samen met Frankrijk en Duitsland de onrechtmatigheid van het optreden aan de orde te stellen.⁴ De terminologie van een ontbrekend mandaat is verhullend. We zeggen toch ook dat wanneer iemand een moord begaat hij daarvoor geen mandaat heeft? Het is wel zo duidelijk om te zeggen dat die moord in strijd is met het recht, onrechtmatig is en bovendien, inderdaad, een moord is. Dit is van meer dan terminologisch belang, omdat de kwalificatie van de gewapende aanval als ‘onrechtmatig’ rechtsgevolgen voor Nederland kan hebben – die dan ook niet door de Commissie zijn besproken (zie nader hieronder).

Het aan het volkenrechtelijke mandaat gewijde hoofdstuk 8 heeft een opmerkelijke opbouw. Van de ruim 55, overwegend beschrijvende, pagina’s zijn slechts een krappe 2 pagina’s gewijd aan een uitdrukkelijke bespreking en verwerping van de door de regering aangevoerde juridische rechtvaardiging.⁵ Deze korte analyse wordt voorafgegaan door een langere analyse van inhoud van de relevante VN resoluties, waarin de argumenten van de regering nauwelijks aan bod komen. Een meer geïntegreerde opbouw, waarin de argumenten tegenover elkaar zouden zijn gezet, zou niet hebben geleid tot een andere uitkomst, maar zou meer recht hebben gedaan aan het inherent politieke proces van interpretatie. Lezing van de betreffende passages biedt bijna begrip voor de wat geërgerde reactie van de Minister-President direct na de aanbieding van het rapport.

De kwestie van terminologie en beknopte analyse daargelaten, is met conclusie van de Commissie Davids over de afwezigheid van een volkenrechtelijk mandaat niets mis. Die conclusie is voor volkenrechtsjuristen niet verrassend, maar kon ook weer niet zonder meer voorspeld worden. Bij de instelling van de Commissie was duidelijk dat de volkenrechtelijke expertise vooral aanwezig was bij de leden Schrijver en Van Walsum. Terwijl Schrijver al eerder had vastgesteld dat er geen mandaat was,⁶ had Van Walsum juist wel een rechtsgrondslag gezien.⁷ Het eerste standpunt bleek te prevaleren. Ook Van Walsum is dus blijkbaar ‘om’, al voegt hij daar in een kanttekening wel aan toe dat het recht soms moet wijken voor de politiek.⁸ Hierover later meer.

De Commissie maakt overtuigend duidelijk dat het volkenrecht voldoende is uitgekristalliseerd om een conclusie te kunnen trekken over de afwezigheid van een mandaat. Het zowel door de ambtelijke top als de regering (en ook nog door de Minister-President in zijn eerste reactie op het rapport)⁹ gehanteerde argument dat het volkenrecht erg onduidelijk is en dat er door verschillende experts verschillend over wordt gedacht, en dat derhalve de regering op goede gronden voor de ‘corpus-theorie’ kon kiezen, maakt een karikatuur van het volkenrecht. Het feit dat voor twee tegengestelde standpunten argumenten kunnen worden aangevoerd, betekent nog niet dat beide voldoende plausibel zijn om een besluit om ten strijde te trekken te kunnen dragen. Dit type argumentatie zou, indien consequent doorgevoerd, Nederland de mond moeten snoeren bij de juridische veroordeling van Iran ten aanzien van non-proliferatie, China ten aanzien van de rechten van de mens of de Verenigde Staten ten aanzien van Guantanamo Bay. In elk van die gevallen hanteren de bekritiseerde staten juridische argumenten, die in relatieve kracht niet onderdoen voor de door de Nederlandse regering aangevoerde argumenten. Het belang van het rapport van de Commissie Davids is dan ook niet alleen gelegen in de inhoudelijke verwerping van het standpunt van de regering inzake het volkenrechtelijk mandaat, als wel in de verwerping van volkenrechtelijke argumentatiestijl van de regering waarin de rol van het recht wordt geminimaliseerd.

Met enige goede wil had men het standpunt van de regering nog kunnen zien als statenpraktijk die op termijn kan leiden tot een nieuwe regel, die zou bepalen dat stelselmatige schending van VN-resoluties een rechtsgrondslag biedt voor een eenzijdig gewapend optreden. Ook als de lezing van de regering nu op gespannen voet staat met geldend recht, had de regering kunnen menen dat wat nog niet is kan komen, en dat om een nieuwe regel te maken er soms in strijd met het volkenrecht moet worden gehandeld. De Commissie Davids bespreekt die lijn niet, wellicht ingegeven door het onmiskenbare rechtspolitieke nadeel van een dergelijke regel. Het overlaten van handhaving van VN-resoluties aan individuele staten zou willekeur en misbruik in de hand werken en onverenigbaar zijn met de ook door Nederland gewenste international rule of law. Vrijwel geen staat heeft daar belang bij, en in haar brief aan de Kamer van 13 januari aanvaardt de regering dan ook dat het geen zin heeft die lijn eenzijdig te blijven bewandelen.¹⁰

De conclusie van de Commissie Davids zal ook voor toekomstige gevallen relevant zijn. Het regeerakkoord van het kabinet Balkenende IV vermeldt dat ‘Een adequaat volkenrechtelijk mandaat is vereist bij deelname aan missies met inzet van Nederlandse militairen’.¹¹ De frase wordt toegelicht, zonder helderheid te verschaffen, in de notitie over het volkenrechtelijke mandaat van 2007.¹² Deze documenten hebben de politieke onenigheid over wat nu precies een afdoende volkenrechtelijk mandaat is, niet kunnen wegnemen. Het CDA heeft de mogelijkheid open gehouden dat een oorlog als die in Irak onder vergelijkbare omstandigheden (wel schending van VN resoluties, geen mandaat) opnieuw gevoerd zou kunnen worden, bijvoorbeeld jegens Iran.¹³ Het rapport van de Commissie biedt overtuigende gronden om die lezing te verwerpen. De aankondiging van de regering dat er voortaan een ‘adequater’ mandaat vereist is¹⁴ neemt niet alle mist weg, maar het zal voor een volgende regering nu toch wel erg lastig worden om, met uitzondering van gevallen van zelf-verdediging en wellicht evidente gevallen van humanitaire interventie, een oorlog te steunen die niet rust op een uitdrukkelijk mandaat van de Veiligheidsraad.

Feitelijke onderbouwing

Spannender dan de passages over de rechtsgrondslag, die overeenkomen met wat we mochten verwachten, is de bespreking van de feitelijke onderbouwing van de door de regering ingeroepen rechtsgrondslag. Laten we, als gedachte-experiment, de redenering van de regering volgen en aannemen dat in 2002-2003 de regering inderdaad kon menen dat de ‘corpustheorie’ in algemene zin valide is, dat wil zeggen: dat het in beginsel mogelijk is dat herhaalde schending van VN resoluties een grondslag kan bieden voor eenzijdig gewapend ingrijpen. De vraag is dan of er in het concrete geval van Irak voldoende aanleiding was om tot gewapend ingrijpen over te gaan. De regering zou bezwaarlijk hebben kunnen menen dat enkel het niet naleven van resoluties, los van de inhoud en los van enige dreiging, gebruik van geweld zou rechtvaardigen. De regering diende derhalve niet alleen vast te stellen dat er sprake was van een materiële schending van Iraks verplichtingen onder eerdere resoluties, maar ook dat die schending een gevaar impliceerde door de ontwikkeling of het gebruik van massavernietigingswapens.¹⁵ In deze redenering was het besluit om tot geweld over te gaan onlosmakelijk verbonden met de vaststelling van het al dan niet bezitten door Irak van massavernietigingswapens.¹⁶ Zoals De Hoop Scheffer zei: ’de legitimatie voor optreden van de internationale gemeenschap ligt voor mij nagelvast in de kwestie van de massavernietigingswapens’.¹⁷

Een en ander combinerend betekent dit dat ook binnen de door de regering ingeroepen en in algemene zin door de Kamer aanvaarde rechtsgrond, het voldoende duidelijk moest zijn dat er daadwerkelijk sprake was van een opbouw van en/of dreiging met massavernietigingswapens. Daarbij moeten we ook in aanmerking nemen – een kwestie die de Commissie overigens niet bespreekt – dat bij de beoordeling van de vraag of er voldoende informatie was om de rechtsgrond te operationaliseren, een bij het gebruik van geweld passende hoge bewijsstandaard moet worden gehanteerd.

In het enerverende zevende hoofdstuk toont de Commissie Davids aan dat de bewijsvoering hiervoor hoogst problematisch was. De regering wist of had kunnen weten dat er grote twijfels waren over de aanwezigheid van massavernietigingswapens. Nog daargelaten dat zij verzuimde om deze informatie aan de Kamer te communiceren, liet zij na om er zelf de noodzakelijke conclusies aan te verbinden.¹⁸

Deze twijfel over de feitelijke onderbouwing ontkracht wat er nog resteerde aan plausibiliteit van de door de regering ingeroepen juridische rechtvaardigingsgrond. De ingeroepen rechtsbasis ontbrak in algemene zin, en zelfs als zij in algemene zin geldig zou zijn geweest, kon zij niet worden toegepast in het concrete geval gegeven de noodzakelijk hoge bewijslast en de onzekerheid over de beschikbare informatie. Het nalaten de Kamer te informeren, maakte het voor de Kamer, die de rechtsgrond in algemene zin steunde, ook moeilijk om een adequaat oordeel te vellen of de rechtsgrond in concreto van toepassing was. De conclusie van de regering dat er afdoende ‘bewijs’ zou zijn geweest, en vooral ook het feit dat de regering blijkbaar helemaal geen informatie wilde zien die de andere kant op wees,¹⁹ staat op uiterst gespannen voet met goede trouw die is vereist bij de uitlegging en toepassing van rechtsregels.

De juridische advisering

Het feit dat de regering tot een juridisch standpunt kwam dat volgens de Commissie Davids redelijkerwijs niet houdbaar is, werpt de vraag op hoe de regering tot dit standpunt kon komen. Waar waren de juristen die in normale omstandigheden tot taak hebben een dergelijke situatie te voorkomen?

Het Rapport reconstrueert nauwgezet wat er mis ging op het Ministerie van Buitenlandse Zaken.²⁰ Minder gedetailleerd en ook wat onbevredigend is de analyse van het de rol van de juridische advisering op het Ministerie van Defensie.²¹ Wat Buitenlandse Zaken betreft, wordt duidelijk dat al vanaf 1992 door de toenmalige juridisch adviseur de lijn werd gekozen dat in 1992 bestaande resoluties (die ook in 2003 centraal zouden staan in de corpustheorie) al geen grondslag meer boden voor eenzijdig gebruik van geweld.²² Dat standpunt werd in verschillende vormen en bewoordingen gehandhaafd tot en met het uitgelekte memorandum van de Directie Juridische Zaken (DJZ) van 2003, waarin DJZ doorwrocht maar overtuigend uiteenzet waarom er geen rechtsgrondslag voor de gewapende aanval was.²³

Het Rapport maakt duidelijk dat de ambtelijke en politieke top van het Ministerie deze geluiden niet wilde horen, net zo min als men de nuances van de veiligheidsdiensten wilde horen.²⁴ Tekenend is de afwimpeling van een verzoek uit de Tweede Kamer om de Commissie van Advies voor Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) over de kwestie te laten adviseren, met als argument dat de regering al een standpunt had ingenomen.²⁵ In de Ministerraad aan de vooravond van de inval merkte de Minister van Buitenlandse Zaken nog op dat de kwestie onduidelijk was en dat deskundigen elkaar tegenspraken.²⁶ Een advies had dan toch bepaald nuttig kunnen zijn. Het Rapport bevestigt de al eerder gemaakte analyse²⁷ dat de regering koos voor een lezing van het recht die het mogelijk maakte de volgen.²⁸

Het afsluiten van politieke besluitvorming voor juridische argumenten die een gewenste politieke keuze niet steunen is, gegeven de centrale plaats die de Nederlandse regering aan internationaal recht geeft in het buitenlandse beleid, zeer problematisch. Het lijkt te simpel om dit af te doen als een incident. Het rapport van de Commissie Davids zal moeten leiden tot een grondige bezinning op de politieke en institutionele positie van de advisering over internationaal recht binnen het Ministerie van Buitenlandse Zaken en het Ministerie van Defensie.²⁹

Interessant is overigens wel de vraag of de DJZ, in een kennelijk streven om niet al te onbehulpzaam over te komen, niet te veel ruimte heeft gelaten voor het besluit politieke steun te verlenen aan de gewraakte inval. DJZ oordeelde dat de rechtsbasis geboden door de resoluties ‘flinterdun’ was.³⁰ Hadden de juristen niet nog eenduidiger moeten adviseren dat de inval onrechtmatig was, of wellicht zelfs dat het agressie zou zijn, in plaats van zeggen dat er een flinterdunne basis was? Een flinterdunne basis is nog altijd een basis en kan, zo leek de regering te denken, net genoeg zijn om het besluit te dragen dat wordt gewenst vanwege de belangen van Atlantische samenwerking.³¹

De vraag is ook of DJZ zich had moeten lenen voor het bieden van argumenten voor de gewapende aanval.³² Men kan het standpunt innemen dat het de taak is van DJZ om te bieden wat de politieke leiding vraagt. Maar die loyaliteit moet zijn begrensd door het recht. De Amerikaanse juristen die de weg hebben gebaand voor een, naar Amerikaans recht, rechtmatig gebruik van waterboarding, hebben nog steeds reden om zich grote zorgen te maken over de juridische gevolgen van hun al te grote loyaliteit.³³ In Nederland zal dat niet zo’n vaart lopen nu Nederland zich zelf zich niet schuldig heeft gemaakt aan een aanvalsoorlog. Het punt dat ambtelijke loyaliteiten en verplichtingen niet moeten leiden tot adviezen die de weg openen naar een schending van de basisregels van de internationale rechtsorde, had echter ook hier van toepassing moeten zijn.

De juridische betekenis van ‘politieke steun’

Een opmerkelijk hiaat in het Rapport is dat het niet bespreekt hoe de politieke steun in juridische termen moet worden gekwalificeerd. Veel van de politieke en journalistieke reacties op de conclusies van het Rapport hadden de strekking dat aangezien een mandaat voor de oorlog ontbrak, Nederland geen politieke steun had mogen verlenen. Maar wat betekent ‘niet mogen’ in dit verband? Alleen dat steun politiek onwenselijk of ontoelaatbaar is, of ook dat zij juridisch ontoelaatbaar is?

Wellicht oordeelde de Commissie dat dit buiten haar opdracht viel. De Commssie vatte haar taak primair op als waarheidsvinding.³⁴ Maar de Commissie was ook gevraagd om onderzoek te doen naar aspecten van volkenrechtelijke aard. De juridische implicaties van steun behoren daartoe, zeker nu deze gevolgen hadden kunnen en moeten hebben voor de besluitvorming.

De voorvraag is wat ‘politieke steun’ eigenlijk is. De Commissie constateert dat binnen de coalitie duidelijkheid ontbrak over wat het betekent om politieke steun te geven.³⁵ Duidelijk is vooral wel wat het niet was: actieve militaire steun voor aanvallende operaties, maar op geen moment was in positieve zin bepaald wat de aard en inhoud van de politieke steun zou zijn.³⁶

De blijkbare afwezigheid van militaire steun voor aanvallende operaties (althans: de Commissie kon daar geen aanwijzingen voor vinden) is juridisch relevant. Indien Nederland zelf militair had bijgedragen aan de aanval zou het zelf in strijd hebben gehandeld met artikel 2 lid 4 van het VN Handvest en zich mogelijk schuldig hebben gemaakt aan agressie met mogelijke aansprakelijkheid voor betrokken individuen.³⁷ Die juridische complicaties lijken Nederland dus bespaard te blijven. Dit lijkt overigens geen gevolg te zijn van een juridische inschatting van die risico’s, als wel een gelukkige bijkomstigheid die volgde uit partijpolititieke overwegingen die leidden tot politieke in plaats van militaire steun en wellicht ook het feit dat de VS niet om steun gevraagd zou hebben.³⁸ Buiten het gelekte DJZ memo zijn er weinig aanwijzingen dat iemand zich van de juridische risico’s bewust was

Hierbij passen echter drie belangrijke kanttekeningen. Ten eerste: het werd pas kort voor de daadwerkelijke aanval duidelijk dat de steun politiek en niet militair zou zijn. Voor dat moment, had Nederland zich geschaard aan de zijde van het VK en de VS die Irak dreigden met militaire actie.³⁹ Irak kon op dat moment niet weten dat Nederland niet zou meedoen met een militaire actie. Dit brengt Nederland in een lastig parket. Artikel 2 lid 4 van het Handvest verbiedt niet alleen gebruik van maar ook dreiging met geweld. Als er geen mandaat was voor geweld, was er ook geen mandaat voor dreiging met geweld. Of de door Nederland gekozen bewoordingen richting Irak afdoende zijn om te kunnen gelden als onrechtmatige dreiging kan onderwerp van een nadere analyse zijn, maar het onderwerp had zowel op het moment zelf als achteraf, ook in de Commissie Davids, meer aandacht verdiend.

Ten tweede: hoewel de Commissie geen steun vond voor een actieve betrokkenheid bij offensieve militaire actie, vond zij wel degelijk steun voor andere vormen van feitelijke steun, bijvoorbeeld de zogenaamde Host Nation Support, dat wil zeggen de doorvoer van Amerikaans materieel en militairen door Nederland.⁴⁰ De Commissie beoordeelt niet wat dat in juridische zin betekent. Maar het volkenrecht staat geenszins neutraal ten opzichte van dergelijke steun voor een gewapende aanval. Een Duitse rechter oordeelde dat het beschikbaar stellen van Duits luchtruim ten behoeve van de oorlog in Irak in strijd zou kunnen komen met het volkenrecht.⁴¹ De afwezigheid van enige analyse terzake is opmerkelijk gezien de opdracht aandacht te besteden aan de volkenrechtelijke aspecten van het door Nederland gevoerde beleid ten aanzien van Irak, alsook gezien de lessen die op basis van het rapport getrokken (hadden) kunnen worden voor toekomstige gevallen. Dit punt zou meegenomen moeten worden in de verdere politieke behandeling van het Rapport.

Ten derde: politieke steun is niet per definitie zonder rechtsgevolgen. Het politiek steunen van een oorlog impliceert dat de steunende staat de oorlog niet veroordeelt, en zich niet inspant om een einde te maken aan de oorlog. Dat is volkenrechtelijk problematisch. Internationaal recht verplicht staten samen te werken om een einde te maken aan ernstige schending van de basisregels van het volkenrecht, zoals het verbod op gebruik van geweld.⁴² Het steunen van een onrechtmatige oorlog, is per definitie in strijd met die verplichting. Het feit dat de regering meende dat er wel een adequate rechtsgrondslag was, verklaart de positie wel, maar is juridisch geen relevante verdediging.

Deze drie aspecten hebben blijkbaar geen rol gespeeld in de politieke besluitvorming, noch in het onderzoek van de Commissie Davids. Het zou wenselijk zijn deze wel degelijk te betrekken bij het politieke debat omdat hier belangrijke parameters uit kunnen worden afgeleid voor toekomstige situaties.

Een alternatieve lezing

Er is nog een ander aspect dat enigszins onderbelicht blijft in het rapport. Dat is de propositie, verwoord in de kanttekening van Van Walsum, dat de gewapende aanval wellicht in strijd met het recht was, maar dat die juridische argumenten zouden moeten wijken voor politieke overwegingen.⁴³ De Commissie Davids bespreekt die zienswijze niet, nu er geen aanwijzingen waren dat de regering deze heeft gevolgd en de regering dit standpunt zelfs uitdrukkelijk heeft verworpen.⁴⁴ Maar de vraag is of de Commissie deze lijn niet te snel terzijde heeft geschoven. Is het niet aannemelijk dat de keuze voor een rechtsgrond waarvan de regering had kunnen en moeten weten dat die inadequaat was, was ingegeven door die zwaardere belangen?

Het rapport bevat dermate veel aanwijzingen dat de ambtelijke top en de regering doelbewust argumenten die de onrechtmatigheid zouden kunnen aantonen buiten de deur hebben gehouden, dat de conclusie zich opdringt dat de regering er helemaal niet in geïnteresseerd was, omdat zij op politieke gronden reeds anders besloten had.

De kanttekening van Van Walsum is vreemd aan de Nederlandse en Europese neiging om altijd de taal van het recht te spreken, en past veel meer bij de Amerikaanse traditie, waar veel minder moeilijk wordt gedaan over het terzijde schuiven van internationaal recht als nationale belangen dat vragen. Nederland vindt het in het algemeen niet passend om uitdrukkelijk te kiezen voor politieke belangen boven juridische overwegingen. Politieke belangen mogen prevaleren, maar alleen zolang ergens een (flinterdunne) rechtsbasis voor te vinden is. Als die er niet is en een keuze voor politieke belangen vereist een openlijk terzijde schuiven van het recht (dat zou bijvoorbeeld het geval zijn geweest bij regime change)⁴⁵ zal Nederland in beginsel die weg niet kiezen.⁴⁶

Maar de vraag is of er in feite niet toch een keuze werd gemaakt om het recht terzijde te schuiven. Toenmalig Minister Kamp zei in antwoord op de vraag of het niet uiterst belangrijk was dat volgens de juristen van Defensie er geen rechtsgrondslag was: ‘Wij zijn er als politici… Wij moeten in gevallen die zich voordoen politieke afwegingen maken. Juridische aspecten zijn van belang, andere aspecten zijn ook van belang. Dat geheel wordt gewogen en dan kom je tot een besluit’.⁴⁷ Deze zienswijze wordt ook ondersteund door de eerste reactie van Minister President Balkenende op het Rapport. Balkenende merkte op dat het enkele feit dat er geen VN resolutie was niet betekende dat er geen actie kon komen, hiermee implicerend dat andere belangen soms zwaarder wegen.⁴⁸

Men kan zeggen dat beide constructies op hetzelfde neer komen. Wat is het verschil tussen het kiezen voor een onhoudbaar juridisch argument of het kiezen voor een politiek boven een juridisch argument? De uitkomst zal in beide gevallen identiek zijn: oorlog in strijd met het recht. Maar de overwegingen en afwegingen zijn principieel verschillend. Een debat over de vraag of in het concrete geval de dreiging van massavernietingswapens of, meer in concreto, kernwapens dermate ernstig was dat een aanval gerechtvaardigd is, wat het recht ook zegt, zou over wezenlijk andere vragen zijn gegaan dan waar het debat nu over gaat: of het recht al dan niet een basis voor de aanval bood.

Het is niet waarschijnlijk dat ooit duidelijk zal worden of Nederland niet in feite het standpunt van Van Walsum heeft gekozen, en dat voor de schone schijn heeft verborgen achter een juridisch onhoudbaar argument. Maar het zou zo maar kunnen dat de kanttekening een zeldzame openhartige uiting is van een diepe, verborgen onderstroom in het Nederlandse buitenlandse beleid die maakt dat op dit punt in de praktijk Nederland en de Verenigde Staten dichter bij elkaar liggen dan we gewoonlijk aannemen. Het fundamentele dilemma hierbij is dat door het volgen van de Atlantische lijn, Nederland gedwongen kan worden een politiek te volgen die is gebaseerd op een keuze voor politieke belangen boven de rechtsregels waaraan Nederland zichzelf heeft vastgeknoopt.

Tot slot

Het Rapport zal worden gevolgd door een politieke beoordeling waarbij het parlement wat heeft goed te maken. De Commissie Davids heeft zich met name gericht op een beoordeling van doen en laten van de regering. Maar de Commissie merkt ook op dat de belangrijke besluiten, inclusief de door de Commissie gewraakte keuze voor de rechtsbasis, overwegend werden gesteund voor het Parlement. Moties die ertoe strekten om tot uitdrukking te brengen dat overtreding van de VN resoluties geen rechtvaardiging zouden kunnen bieden, werden verworpen.⁴⁹

De Tweede Kamer zal er dan ook goed aan doen om de lessen die uit het rapport kunnen worden getrokken vooral ook op zichzelf te betrekken. Het Parlement zal een zelfstandiger en vooral kritischer benadering moeten kiezen bij toekomstige debatten over volkenrechtelijke aspecten van buitenlands beleid. Zeker nu in veel gevallen er redelijkerwijs geen kans is dat ooit een rechterlijk orgaan zich zal buigen over vermeende schendingen van internationaal recht, heeft het parlement een belangrijke taak bij de bescherming van de internationale rechtsorde. Het rapport van de Commissie Davids biedt voldoende materiaal om een serieus begin te maken met het aanvaarden van die verantwoordelijkheid.

Prof. mr. P.A. Nollkaemper is Hoogleraar Internationaal Publiekrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Met dank aan Rosanne van Alenbeek, Jean d’Aspremont, Yvonne Donders, Erik Kok, Janne Nijman, Gerrit-Jan Pulles en Annemarieke Vermeer-Künzli voor commentaar op een eerste versie.

Dit artikel is verschenen in NJB 2010/03.

Bron afbeelding: Pieter Musterd

{ 2 reacties }