Het begint op te vallen en is volgens sommigen ook niet terecht: dat toezichthouders in het brandpunt van de belangstelling staan, terwijl de echte schurken, de dans lijken te ontspringen. Bij het DSB-echec raken niet alleen Scheringa maar ook Lakeman steeds verder naar de achtergrond en verschuift de aandacht naar Wellink en DNB. Die komen ook al in beeld in verband met de kredietcrisis, terwijl de bankiers het toch werkelijk gedaan hebben. En ook in andere gevallen gaat de aandacht uit naar wat wel secundaire daders worden genoemd, terwijl de ellende begint met handelen of nalaten van anderen. Wanneer een TBS’er tijdens een verlof over de schreef gaat, komt de overheid die hem liet terugkeren in de maatschappij in beeld. Wanneer een duwbak zinkt en in zijn kielzog enkele andere vaartuigen meeneemt en zo voor een miljoenenschade zorgt, richt de gedupeerde zich op de overheid die ten onrechte een veiligheidscertificaat voor de duwbak heeft afgegeven en niet op de eigenaar van de duwbak. En ook de cafébrand in Volendam en de vuurwerkramp in Enschede kunnen in dit verband worden genoemd.
Toezichthouders komen, zo vinden niet alleen zij maar ook critici van toezichthoudersaansprakelijkheid, meer en meer in beeld in plaats van de primaire daders. Dat heeft uiteraard alles te maken met het feit dat toezichthouders, anders dan vaak de primaire daders, een solvabele debiteur zijn. Is het wel juist dat zij en niet de echte schurken in het brandpunt van het aansprakelijkheidsrecht staan?
Ik denk dat het in de eerste plaats van belang is het beeld bij te stellen. Het is gewoon niet zo dat de primaire daders steeds de dans ontspringen. Zo is caféhouder Veerman wel degelijk civielrechtelijk aangepakt in verband met de cafébrand in Volendam en het zelfde is gebeurd met SE Fireworks ter zake van de gevolgen van de vuurwerkramp in Enschede. En het ligt nogal voor de hand dat getroffenen ook proberen de aansprakelijkheidsverzekeringen van bestuurders en commissarissen van bijvoorbeeld de DSB tot uitkering te laten komen. Dat de publiciteit veelal uitgaat naar claims tegen toezichthouders vormt geen bewijs dat de echte schurken vrijuit gaan.
Dat neemt niet weg dat het aansprakelijkheidsrecht slachtoffers de ruimte geeft om hen links te laten liggen en zich te concentreren op de toezichthouder(s). De pijn zit in ons hoofdelijkheidsregime. Toepassing hiervan – eiser kan de primaire dader overslaan en de toezichthouder voor het volle pond aanspreken – leidt er toe dat de schurk ontsnapt en degene die maar een kleine bijdrage heeft geleverd moet boeten. Verder is er het preventieperspectief: primaire daders zouden zo niet de juiste prikkels krijgen. Zou daarom niet paal en perk moeten worden gesteld aan aansprakelijkheid van de toezichthouder die niet voor niets wel een zijdelingse laedens wordt genoemd?
Ik heb de neiging te benadrukken dat de toezichthouder wanneer hij zijn plicht verzaakt, juist een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Dat pleit dan ook tegen immuniteit: wanneer de toezichthouder daadwerkelijk een fout kan worden verweten, mag hij civielrechtelijk niet vrijuit gaan. Andere daders genieten ook niet van een dergelijk regime. Dat neemt niet weg dat er zekere aanhang is voor afwijken van het normale hoofdelijkheidsregime. Zo pleiten sommigen voor subsidiaire aansprakelijkheid, anderen voor proportionele aansprakelijkheid.
Is het offeren van ons hoofdelijkheidsregime een wenkend perspectief? Bij subsidiaire aansprakelijkheid komt de toezichthouder pas in beeld wanneer aansprakelijkstelling van de primaire dader tot niets leidt. Aldus wordt de laatste wel degelijk blootgesteld aan de prikkelwerking van het aansprakelijkheidsrecht en blijft de toezichthouder zoveel mogelijk op de achtergrond. Uiteindelijk zal de beoogde drempel vooral effect hebben bij ‘kleine rampen’, bij grootschalige gebeurtenissen komt de toezichthouder toch al snel in beeld. Slachtoffers van grote rampen zouden relatief gemakkelijk de overheid kunnen aanspreken terwijl anderen zouden zijn aangewezen op een kruistocht in het aansprakelijkheidsrecht tegen de primaire dader. Een andere oplossing voor het probleem van de volledige aansprakelijkheid bij een – in de ogen van toezichthouders – beperkte bijdrage is proportionele aansprakelijkheid naar rato van het veroorzakingsaandeel. Het kan toch moeilijk zijn dat degene die de schade niet voorkomt – de toezichthouder – op dezelfde wijze aansprakelijk is als degene die haar veroorzaakt? Wat mij betreft is het beeld van de beperkte bijdrage vooral retorisch: is die niet veelal cruciaal al was het maar omdat de toezichthouder juist is aangewezen om te voorkomen dat primaire daders verkeerde keuzes maken? Willen we slachtoffers die hun schade volledig vergoed willen zien bovendien werkelijk dwingen alle (mogelijke) betrokkenen aan te spreken?
Het beeld van toezichthouders en critici van het huidige aansprakelijkheidsregime – toezichthouders hebben hooguit een beperkte bijdrage geleverd, zodat een gewone aansprakelijkheid onrechtvaardig is – verdient een confrontatie met het perspectief van de getroffenen: het gaat om een cruciale bijdrage van degene die juist opdracht had gekregen in te grijpen wanneer primaire daders over de schreef zouden gaan.
De toezichthouder is geen bijzondere dader en maakt ook geen bijzondere fouten. Hij verdient dan ook geen speciale behandeling, hooguit rechtvaardigen de maatschappelijke gevolgen van toezichthoudersaansprakelijkheid bij grootschalige ellende een speciaal regime. Vlak vóór de kredietcrisis zag de regering geen aanleiding voor beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders, ook niet van DNB en AFM. Moeten wij als belastingbetalers dan werkelijk volledig opdraaien voor de steken die DNB bij DSB en/of kredietcrisis heeft laten vallen? Art. 6:110 BW maakt limitering van aansprakelijkheid ter voorkoming van desastreuze gevolgen van onbeperkte aansprakelijkheid mogelijk. Is dat de oplossing voor een serieus probleem van toezichthoudersaansprakelijkheid? Die vraag moet centraal staan, niet de vraag of toezichthouders schurken zijn.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2010/10.
{ 4 reacties }
{ 4 reacties… lees hieronder of reageer }
Het bestuur van een samenleving wordt door die samenleving aangesteld om in het (algemeen) belang van die samenleving te handelen.
We kunnen het er waarschijnlijk snel over eens zijn, dat de toezichthouders aan de bestuurlijke zijde opereren.
De gebeurtenissen maken duidelijk dat het toezicht de bij de samenleving gewekte verwachtingen niet waarmaakte. Als bestuur en samenleving als twee partijen worden beschouwd, is er aldus sprake van tekortschieten aan de zijde van het bestuur. In mijn ogen wist DNB van een aantal “oneffenheden”, maar liet na daarnaar te handelen. Als gevolg van het nalaten te handelen konden banken ongehinderd voortgaan. Aldus is – wat kort door de bocht uiteraard – het een “typisch gevalletje van 6:162 BW”. De overige aspecten behoeven dan geen verdere bespreking meer.
Overigens: ik ben het graag eens met de speurtocht naar de primaire daders, maar tot nu toe is daarvan nog niet veel terecht gekomen.
Ik ben het ermee eens dat de primaire daders niet steeds de dans ontspringen. Ervaringen uit de praktijk tonen inderdaad aan dat zij niet de dans ontspringen ( Bijv. in Volendam en Enschede).
Ik wil slechts reageren op de van een vraagteken voorzien slogan boven het artikel. Die slogan luidt: Ligt het verzorgingsstaat- en beschermingsdenken van de Hoge Raad voor de hand in een tijd waarin er sprake is van een maatschappelijk en politiek verschuiving in de richting van een marktstaat ?
De slogan lijkt mij door Harlief geuit ergens rond het midden van de jaren negentig (van de vorige eeuw). In een tijd toen het geloof in ”marktwerking” nog gloorde en politiek en burgers niet in de gaten hadden dat het hier een gebrekkig economisch concept betrof. Een concept dat feitelijk veelal werd en wordt ingekleurd vanuit de optiek van de aanbodzijde van het marktproces. En dat de (condicio sine que non) noodzaak voor een voldoende mate van countervailing power aan de vraagzijde van het marktproces negeert. Na de talloze slepende affaires (aandelenlease; woekerpolissen; DSB) zal voor Hartlief hopelijk duidelijk zijn dat de samenleving met dit gebrekkig ingevulde concept van marktwerking een meestal doodlopende weg is ingeslagen. Zoals overigens ook -maar dit even terzijde- de Hoge Raad een doodlopende weg inslaat, mocht het straks het Hof Amsterdam volgen in de teneur om de inkomenspositie van het slachtoffer van onrechtmatigheid centraal te stellen (Dexia affaire; arrest Hof december 2009).
Als je zelf een bedrijf hebt wil je toch ook graag winst maken ?
Als je zelf een huishouding hebt kun je toch ook niet meer uitgeven dan er binnenkomt ?
Als je zaken doet met banken/verzekeraars, bleek het vaak dat deze instellingen je goud beloofden maar zelf met de diamanten aan de haal wilden.
Dus er zijn veel te hoge hypotheken verstrekt met voor hun veel te hoge risico’s ! De risico’s zijn niet alleen fout ingeschat door hun, maar ook door velen van ons !
Dus als de economie, en huizenmarkt dan tegenvalt krijgen (niet alleen) de banken enorme klappen.
Dat goud beloven hadden we als consumenten zelf ook met de nodige korrels zout moeten nemen, en betekent dat de banken nu “terug op aarde” zijn,
en dus geld moeten (terug)verdienen, en nu roepen we bijna massaal “schurken zijn het”
Maar wij als consumenten hebben toch zelf de eigen verantwoordelijkheid over ons eigen financiele reilen en zeilen.