25 jaar bestrijding van seksuele intimidatie

Het recht op het gebied van seksuele intimidatie kan gerust als een lappendeken worden gekenschetst. Maar wel een deken waaronder het voor slachtoffers betrekkelijk goed schuilen is. De algemene verbodsnorm die nu in de gelijkebehandelingswetgeving is opgenomen is minder gelukkig. Daarmee wordt de suggestie gewekt dat seksuele intimidatie alleen een probleem is als het tevens als discriminatie kan worden gezien.

Zo’n 25 jaar geleden werd seksuele intimidatie in Nederland voor het eerst onderwerp van juridische normering.¹ Dat proces verliep moeizaam, want de meningen liepen sterk uiteen. In 1986 noemde de President Rechtbank Rotterdam ‘ongewenste intimiteiten’ nog ‘een modieus verschijnsel’.² Andere rechters meenden dat het ging om ‘laakbaar handelen’³ of zelfs om ‘een maatschappelijk kwaad’.⁴ Vanaf het midden van de jaren 90 trad de wetgever regelgevend op. Daarmee verstomde de discussie echter niet. Nog steeds geven pogingen om op dit terrein rechtsnormen te ontwikkelen aanleiding tot geëmotioneerde reacties. Zo stonden medio 2009 de kranten bol van verontwaardigde stukken over de vermeende toelaatbaarheid van ‘billenknijpen’.⁵ Enkele jaren eerder ontstond commotie over het wetsvoorstel om seksuele intimidatie op te nemen in de Algemene wet gelijke behandeling.⁶

Vanuit rechtswetenschappelijk oogpunt zijn twee vragen essentieel: Waarom zou seksuele intimidatie bestreden moeten worden met behulp van rechtsregels? En: Hoe zou dat dan op adequate wijze kunnen worden gedaan? Aan die twee vragen gaat nog een belangrijke andere vraag vooraf: Waarover hebben we het hier eigenlijk? Deze fenomenologische-grondslagentheoretische benadering⁷ leidt tot een ideaaltypische schets van het positieve recht met betrekking tot seksuele intimidatie. Vervolgens is interessant of het Nederlandse recht aan dat ideaaltype beantwoordt. Dit artikel concentreert zich daarmee op wet- en regelgeving op dit terrein en behandelt de vraag of de rechtspraktijk daarmee uit de voeten kan slechts in grote lijnen.⁸

Wat is het probleem?

Het taboe van de ‘ongewenste seksuele aandacht op het werk’ werd vanaf het midden van de jaren 70 van de vorige eeuw door de vrouwenbeweging opengebroken. Brede publieke aandacht ontstond door een enquête in het damesblad Viva in 1981. Maar liefst 86% van de (vrouwelijke) respondenten bleek daarvan last te hebben (gehad).⁹ Daarna kwam een stroom van studies op gang, zij het dat de cijfers nogal uiteenliepen, afhankelijk van onderzoeksmethode en onderzoekspopulatie.¹⁰ Het bleek dat seksuele intimidatie geen kwestie is van overgevoeligheid van sommige (‘truttige’) vrouwen voor bepaalde ‘grapjes’, maar een structureel en hardnekkig sociaal probleem vormt. De beschreven ervaringen van vrouwen maken duidelijk dat het gaat om gedragingen of uitingen met een seksuele lading, die omdat ze op het werk plaatsvinden als bijzonder belastend (kunnen) worden ervaren, dat wil zeggen: die het goed functioneren van vrouwen in hun baan in de weg staan, en derhalve – behalve dat ze oneervol, beledigend of bedreigend zijn – ook de verdere emancipatie van vrouwen belemmeren.¹¹ Met name vrouwen in kleine ondernemingen, vrouwen die in ‘mannenberoepen’ en in de zorg werken, en herintreedsters en jonge medewerksters in lage posities hebben er veel last van.¹² Maar ook jongens en mannen (vooral als ze ervan ‘verdacht’ worden homoseksueel te zijn) blijken geregeld het slachtoffer te worden, en ook op school, in de sportvereniging, in de jeugdinstelling en in de psychiatrische instelling of het ziekenhuis komt seksuele intimidatie voor. Twee aspecten spelen in al die situaties een rol: het gaat om een bepaald soort gedrag dat zich voordoet in een bepaalde context. Daarom heb ik het volgende analytisch begrip tot uitgangspunt genomen voor mijn onderzoek naar de juridische normering van seksuele intimidatie: het gaat om geseksualiseerde gedragingen en uitingen in een institutionele context.¹³

Geseksualiseerde gedragingen of uitingen

Wat geseksualiseerde gedragingen of uitingen zijn, is om twee redenen onmogelijk precies te omschrijven, bijvoorbeeld door daarvan een catalogus op te stellen en in een wet, een gedragscode of een klachtenregeling op te nemen.¹⁴ Om te beginnen bepaalt de sociaal-culturele context tot op grote hoogte wat acceptabel gedrag is en wat als grensoverschrijdend wordt ervaren. Met name de mate waarin en de wijze waarop lichamelijke contacten tussen vreemden¹⁵ acceptabel is, kan sterk verschillen.¹⁶ Toch kan dit element wel tot op zekere hoogte worden geobjectiveerd.¹⁷ In de dominante Nederlandse cultuur geldt bijvoorbeeld dat een hand op iemands schouder leggen iets anders is dan een hand op iemands billen leggen.

Of iets als ‘geseksualiseerd’ wordt ervaren, hangt voorts sterk af van de personen die erbij betrokken zijn en in welke persoonlijke of zakelijke verhouding ze precies tegenover elkaar staan. De (institutionele) context is daarvoor medebepalend. Twee vrienden die in het café een arm om elkaars schouders slaan is wat anders dan een klassenmentor die dat na schooltijd in een leeg lokaal bij een leerling doet. Uiteindelijk bepaalt het individu of de arm om de schouder wordt bedoeld of ervaren als troostend, of als een aanraking met een seksuele lading.

Hoewel dus geen catalogus van geseksualiseerde gedragingen en uitingen valt op te stellen, valt er in algemene zin wel iets over te zeggen. Er moet sprake zijn van gedragingen of uitingen die binnen een bepaalde cultuur gerelateerd worden aan seksualiteit of seksuele betrekkingen of gedragingen. Doorgaans zal daarvan sprake zijn bij lichamelijke aanrakingen, het tonen van lichamelijk bloot, het becommentariëren van iemands fysieke uiterlijk met verwijzing naar de seksuele (on)aantrekkelijkheid daarvan enzovoort. Een gedraging of een uiting van een vreemde die door de ontvanger met seksualiteit wordt geassocieerd, wordt daarmee doorgaans als sterk emotioneel beladen en/of als bedreigend of kwetsend ervaren, of kan worden ervaren als een aantasting van de persoonlijke integriteit en de waardigheid.

De institutionele context

Geseksualiseerde gedragingen en uitingen komen overal voor, om te beginnen binnen persoonlijke relaties. Daarnaast is in de huidige maatschappij de openbare sfeer op velerlei wijze ‘geërotiseerd’. In het analytisch begrip van seksuele intimidatie gaat het om de situatie dat dergelijke gedragingen en uitingen zich voordoen in een institutionele context. Daarmee wordt gedoeld op instituties in enge zin van het woord, dat wil zeggen: bedrijven en instellingen of organisaties waar vreemden met elkaar samenwerken, of anderszins met elkaar verkeren en waarin de deelnemende personen op de een of andere manier gedwongen moeten verblijven. Dat betekent dat het slachtoffer niet door weg te lopen of door bepaalde mensen of plaatsen voortaan te mijden aan de geseksualiseerde gedraging of uiting kan ontsnappen.¹⁸ Weglopen/wegblijven zou ernstige gevolgen hebben voor haar rechtspositie, haar economische positie of voor haar gezondheid.¹⁹ Het slachtoffer heeft er daarom groot belang bij om op een prettige en veilige manier in de betreffende institutionele context te kunnen functioneren of te verblijven.

Binnen de institutionele context kan het geseksualiseerde gedrag of de uiting afkomstig zijn van verschillende personen: de werkgever of een leidinggevende, een collega, een medisch behandelaar, psycholoog of verpleegkundige, een leerling/student of patiënt/cliënt, of bijvoorbeeld een klant. Hoewel het uitmaakt voor onder meer de beleving door het slachtoffer en de mate van verwijtbaarheid van het gedrag, is het voor een goed begrip van het probleem niet doorslaggevend of er sprake is van een hiërarchische verhouding tussen pleger en slachtoffer. Met een situatie van afhankelijkheid wordt daarom bedoeld het feit dat het slachtoffer ervan afhankelijk is dat zij op een prettige en veilige manier binnen de institutie kan verblijven en functioneren. De belangrijkste algemene institutionele contexten waarin seksuele intimidatie voorkomt zijn de werkplek, het onderwijs en de gezondheidszorg.²⁰

Binnen een institutionele context kunnen geseksualiseerde gedragingen en/of uitingen erin resulteren dat er een vijandige, intimiderende of onveilige omgeving ontstaat. De institutionele context kan tevens met zich meebrengen dat het tolereren van de seksuele intimidatie wordt gevraagd in ruil voor een betere positie (een bevordering of salarisverhoging, een bepaalde medische behandeling, zoals een abortus, of een goed cijfer). Deze twee elementen worden in de literatuur doorgaans samengevat onder de termen ‘hostile or degrading (work) environment’ (of ‘condition of work’) en ‘quid pro quo harassment’, of als respectievelijk een bedreigende of positieondermijnende situatie en voor-wat-hoort-wat.²¹

De rechtsgrond om seksuele intimidatie juridisch te normeren

De Nederlandse wetgever grijpt niet in tegen geseksualiseerde uitingen, tenzij de openbare orde en goede zeden worden geschonden.²² Geseksualiseerde gedragingen die de lichamelijke en/of psychische integriteit van het slachtoffer in ernstige mate aantasten, zijn eveneens verboden.²³ Ook bij minder ernstige vormen van geseksualiseerde gedragingen en uitingen kan er reden zijn voor normstellend optreden, mits deze plaatsvinden in een institutionele context. De reden daarvoor is enerzijds dat het gaat om gedragingen en uitingen die (omdat ze geseksualiseerd zijn) als kwetsend, bedreigend of als oneerbaar (onwaardig) worden ervaren/gezien, en anderzijds dat degenen tot wie dergelijke gedragingen of uitingen zijn gericht in een afhankelijke (dwang)positie verkeren én er voor hen vitale belangen op het spel staan. De combinatie van deze factoren levert een zwaarwegende rechtsgrond op om dwingende juridische maatregelen te nemen. ‘Intimidatie vormt een inbreuk op twee basale rechten van ieder mens, namelijk het recht op lichamelijke integriteit en het recht op bescherming van de waardigheid.’²⁴ Bovendien tast seksuele intimidatie het volledige genot van bepaalde sociale grondrechten aan, zoals het recht op arbeid, gezondheid en onderwijs.²⁵

Deze specifieke rechtsgrond voor een juridische normering ontbreekt als het gedrag wel intimiderend is, maar niet is geseksualiseerd. In dat geval ontbreekt het speciale kwetsende, onterende en/of bedreigende karakter ervan en zal een andere rechtsgrond moeten worden gevonden voor de eventuele juridische normering daarvan.²⁶ Ontbreekt een institutionele context dan is er in beginsel ook onvoldoende reden voor de overheid om in te grijpen. Als in een hotelbar erotische films worden vertoond, zijn de gasten vrij om naar een ander hotel te gaan.²⁷ Dat wil zeggen: bij het aanbieden van goederen en diensten op de vrije markt is er geen aanleiding om op te treden tegen geseksualiseerde gedragingen en uitingen.²⁸ Dit ligt alleen anders als de afnemers van die goederen en diensten in feite niet de vrijheid hebben om ‘met de voeten te stemmen’ – zoals bij de diensten onderwijs en gezondheidszorg vaak het geval is -, of wanneer het gaat om geseksualiseerde gedragingen en uitingen die door de wetgever reeds strafrechtelijke zijn genormeerd.

Zoals gezegd, betekent de institutionele context dat het slachtoffer in een dwangpositie/situatie van afhankelijkheid verkeert en daarom bijzonder beschermwaardig is. Belangrijke grondrechten van de pleger, zoals de vrije meningsuiting of de bewegingsvrijheid, moeten daarvoor wijken. Dat is niet automatisch het geval als de seksuele intimidatie in een andere dan een institutionele context plaatsvindt. Gaat het om de privésfeer dan zal het recht op privacy een rem opwerpen tegen overheidsbemoeienis.²⁹ Geseksualiseerde uitingen in de openbare sfeer zijn beschermd door de vrijheid van expressie en van meningsuiting. Voorkomen moet worden dat wetgeving tegen seksuele intimidatie zich als een olievlek uitspreidt en leidt tot moral policing, dat wil zeggen: het juridisch normeren van wat bepaalde (groepen van) personen op religieuze, morele of ethische gronden verwerpelijk gedrag of onacceptabele uitingen (bijvoorbeeld van een bepaalde seksuele oriëntatie) vinden.³⁰ De overheid dient in dit opzicht zo veel mogelijk neutraliteit te betrachten en de grondwettelijk gegarandeerde vrijheden van mensen tot op grote hoogte te respecteren.

De ideale juridische reactie op seksuele intimidatie

Idealiter weerspiegelt het wettelijk systeem van bescherming tegen seksuele intimidatie de belangrijkste kenmerken van dat sociale probleem. Ruimte om dat ideaaltypische recht tot in detail te beschrijven, heb ik hier niet. Uit het voorafgaande is wel af te leiden dat de wetgever een drietal aspecten zo systematisch en helder mogelijk zal moeten vastleggen.

(1) Het geven van een heldere definitie van seksuele intimidatie, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om gedragingen of uitingen met een seksuele connotatie, die verschillende vormen kunnen aannemen en die tot verschillende schadelijke gevolgen aanleiding kunnen geven. Van belang is in de definitie expliciet tot uitdrukking te brengen dat het niet om individuele subjectieve gevoelens of bedoelingen gaat, maar om objectief grensoverschrijdende gedragingen of uitingen. Dat wil zeggen dat de definitie zowel van de intentie van de pleger als van de gevoelens van het slachtoffer moet abstraheren. Wat betreft de consequenties moet aan de orde komen dat het kan gaan om het creëren van een bedreigende of positieondermijnende situatie en/of om voor-wat-hoort-wat.

(2) Het afbakenen van de institutionele contexten waarin seksuele intimidatie uitgebannen moet worden. Daarbij moeten voor elke context specifieke regelingen opgesteld worden; Seksuele intimidatie op de werkplek vergt een andere normering en regulering dan die in het onderwijs of de zorg.

(3) Het uitvaardigen van wettelijke normen. Die normen kunnen zich ofwel richten tot de pleger, in de vorm van verbodsnormen met mogelijk bijbehorende sancties, ofwel tot degenen die binnen de afgebakende institutionele context ‘de dienst uitmaken’, in de vorm van instructienormen ten aanzien van algemene preventie en de bescherming van slachtoffers. In verband met het verschil tussen de normadressanten is het van groot belang hiertussen een welbewuste en weloverwogen keuze te maken.³¹ Omdat het bij seksuele intimidatie gaat om mensen die zich in een kwetsbare, afhankelijke positie bevinden, waarvan niet kan worden verwacht dat zij (met een verbodsnorm in de hand) zelfstandig juridisch tegen de pleger opkomen, gaat de voorkeur uit naar het uitvaardigen van instructienormen, dat wil zeggen: het opleggen van zorgverplichtingen aan personen en instanties die binnen een specifieke institutionele context in de machtspositie verkeren om seksuele intimidatie effectief/structureel te bestrijden.³²

De juridisering van seksuele intimidatie in Nederland

Aanvankelijk reageerde de Nederlandse overheid op het gesignaleerde probleem met het doen van aanbevelingen aan sociale partners om het zelf ter hand te nemen.³³ Wel werden enkele ondersteunende maatregelen genomen, zoals het geven van voorlichting en het financieren van expertisecentra.³⁴ Pas vanaf het midden van de jaren 90 werd het middel wetgeving ingezet. In plaats van een geheel nieuwe, zelfstandige Wet tegen Seksuele Intimidatie te maken, is er sindsdien op allerlei plaatsen in het bestaande recht iets over dit onderwerp geregeld.³⁵

In de eerste plaats werd gepoogd om een sluitende juridische definitie van seksuele intimidatie te geven. Het aanvankelijk gebruikte begrip ‘ongewenste intimiteiten’ werd daarbij al spoedig vervangen door het meer geobjectiveerde begrip ’seksuele intimidatie’, dat voor het eerst wettelijk werd gedefinieerd in de Arbowet van 1994.³⁶ Deze definitie voldeed aan de eisen die ik hiervoor heb geformuleerd. Min of meer parallel werden voor bepaalde maatschappelijke sectoren instructienormen ontwikkeld ten aanzien van het voorkomen en bestrijden van dit probleem. Het eerst in de Arbowet (1994), daarna ook in de gezondheidszorg (Wet klachtrecht cliëntenzorg 1995) en in de onderwijssector (Kwaliteitswet 1998).³⁷ Is een dergelijke instructienorm geschonden, dan is er sprake van een administratiefrechtelijke overtreding van publiekrechtelijke normen, die gehandhaafd worden door speciale organen (Inspecties). Bovendien werd vanaf 1998³⁸ in de civiele rechtspraak aanvaard dat op de leiding van een onderneming of instelling de aansprakelijkheid rust om de schade, die als gevolg van een tekortkoming in de naleving van deze normen is opgetreden, op basis van civielrechtelijke normen (zoals goed werkgeverschap, zorgplichten als dienstverlener, of onrechtmatige daad) te vergoeden aan het slachtoffer.³⁹ Dit geeft het slachtoffer de keus om in plaats van tegen de pleger te ageren, de leiding van de instelling of de werkgever aan te spreken op het schenden van diens zorgplichten.

Daarnaast werden talloze verschillend geformuleerde verbodsnormen ontwikkeld. Dit gebeurde aanvankelijk in informele en lagere regelgeving, zoals interne gedragscodes of bedrijfsreglementen, beroepscodes, cao’s en ministeriële richtlijnen en instructies. Een verbodsnorm werd in de praktijk (op ad-hocbasis) ook ontwikkeld in civielrechtelijke jurisprudentie, waarin rechters met name uit het feit dat er sinds 1994 in de Arbowet een wettelijke definitie en een instructienorm bestond, concludeerden dat seksuele intimidatie objectief ongewenst gedrag is.⁴⁰ Uiteindelijk kwam in 2006 de eerste en tot op heden enige wettelijke verbodsnorm tot stand in de gelijkebehandelingswetgeving,⁴¹ waarin ook een nieuwe, aan Europese richtlijnen ontleende, definitie werd opgenomen.⁴² Ongeveer gelijktijdig werd de definitie uit de Arbowet verwijderd en werd de arboverplichting om te zorgen dat er in dit opzicht veilige arbeidsomstandigheden zijn, gevat onder de algemene verplichting om werknemers te behoeden voor sterk belastende psychosociale arbeidsomstandigheden (PSA). Wie wil weten wat seksuele intimidatie is, of wil weten wat werkgevers in dat opzicht precies moeten doen, moet verder spitten in de memorie van toelichting en in diverse uitvoeringsregelingen.⁴³

Evaluatie

Het geheel overziend, blijkt dat er in Nederland op het terrein van seksuele intimidatie een bonte lappendeken aan definities, instructienormen en verbodsnormen bestaat. Wat betreft de definitie is de situatie er met de overname van de Europese definitie in het gelijkebehandelingsrecht en het verdwijnen van de arbodefinitie, niet echt duidelijker op geworden.⁴⁴ Zo benoemt de wet niet langer dat het (ook) kan gaan om gedragingen die leiden tot een ‘voor-wat-hoort-wat’-vorm van seksuele intimidatie. Verder wordt nu geëist dat de waardigheid van het slachtoffer moet zijn aangetast, hetgeen opgevat kan worden als een subjectief element dat klaagster moet stellen en bewijzen. De nieuwe definitie blijkt tot veel onduidelijkheden aanleiding te geven. Zelfs de Hoge Raad heeft niet goed begrepen dat het gaat om een sociaal probleem dat naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld.⁴⁵

Aanvankelijk is wat betreft de normstelling gekozen voor het uitvaardigen van instructienormen. Daarbij gold een consistente en mijns inziens adequate aanpak: seksuele intimidatie was een op duidelijke wijze gedefinieerde vorm van geseksualiseerd gedrag binnen bepaalde goed afgebakende institutionele contexten. Voor iedere context (arbeid, onderwijs, zorg) golden specifieke richtlijnen over wat tegen dit probleem ondernomen moest worden. Bij gebreke van een uitdrukkelijke wettelijke verbodsbepaling grepen rechters intussen naar deze instructienormen om in civiele arbeidszaken en ambtenarenzaken en in onrechtmatige daadszaken seksuele intimidatie als objectief normoverschrijdend gedrag te veroordelen; dat wil zeggen: plegers te sanctioneren en werkgevers/bestuurders die zich niet aan de instructienormen hielden daarvoor ten opzichte van het slachtoffer aansprakelijk te houden. Dit ’systeem’⁴⁶ geldt nog steeds. Echter, het geheel is veel gecompliceerder en ondoorzichtiger geworden nu seksuele intimidatie is gedefinieerd en verboden in de gelijkebehandelingswetgeving. Het zwaartepunt van de wettelijke regeling van het onderwerp verschoof daarmee van het (publieke) arbeidsomstandighedenrecht, onderwijsrecht en gezondheidsrecht naar het (civiele) gelijkebehandelingsrecht.⁴⁷ Niet de werkgever/instelling, maar het individuele slachtoffer staat daarin centraal; deze krijgt een rechtsingang om tegen ‘onderscheid’ (inclusief seksuele intimidatie) op te komen. Daarmee wordt bovendien ten onrechte gesuggereerd dat seksuele intimidatie primair en uitsluitend een probleem van (sekse)discriminatie is.⁴⁸ Bovendien is het materiële bereik van deze verbodsnorm door de opname ervan in de AWGB uitgebreid tot het aanbieden van goederen en diensten in het algemeen.⁴⁹ Daarmee is de verbodsnorm onbedoeld en ongewild opgerekt tot ver buiten welbepaalde institutionele contexten waarbinnen slachtoffers ‘geen kant op kunnen’.⁵⁰ Een duidelijke rechtsgrond voor dit ruime bereik ontbreekt en ingewikkelde conflicten met andere grondrechten en moral policing liggen hiermee op de loer.⁵¹

En hoe gaat de rechtspraktijk om met dit ’systeem’?

Rechters hebben sinds het midden van de jaren 80 in toenemende mate uitspraken gedaan over seksuele intimidatie. Vonden we voor de periode 1984-1999 zo’n 110 zaken, tussen 1999 en 2009 waren dat er ruim 165.⁵² Een kwantitatief onderzoek naar de uitkomsten van al deze procedures (in termen van bijvoorbeeld de aangevoerde rechtsgronden en de hoeveelheid en aard van de schadevergoeding) konden we niet doen. Wel zijn mij enkele punten in kwantitatieve en kwalitatieve zin opgevallen.⁵³

Om te beginnen is opmerkelijk dat in toenemende mate de juridische procedure speelt tussen een werkgever/instellingsbestuur en een pleger.⁵⁴ Meestal draait het om toepassing van arbeidsrechtelijke en ambtenarenrechtelijke sancties voor gepleegde seksueel intimiderende gedragingen of uitingen. De verbodsnorm wordt (als er geen interne norm bestaat) doorgaans afgeleid uit het feit dat op de werkgever/instelling de plicht rust om te zorgen voor een omgeving die vrij is van seksuele intimidatie. Een algemene wettelijke verbodsnorm ten aanzien van seksuele intimidatie blijkt dus niet nodig als rechtsbasis voor werkgevers/instellingen om richting plegers de nodige maatregelen te nemen. De wijze waarop de werkgever/instelling uitvoering heeft gegeven aan de wettelijke instructienormen speelt in veel procedures een belangrijke rol. Het uitdrukkelijk bekendmaken van de norm dat seksuele intimidatie ‘not done’ is en streng zal worden bestraft, is zeer belangrijk in dat verband. Als dit is gebeurd staat de werkgever/instelling die (disciplinair) wil optreden tegen de pleger zeer sterk. In het omgekeerde geval verliest hij doorgaans de procedure, tenzij de pleger zo ‘grof’ heeft gehandeld dat hij ook zonder dat er op dit terrein beleid bestond had behoren te weten dat hij daarmee over de schreef ging. Ten aanzien van leidinggevenden in een bedrijf en zorgverleners en onderwijsgevenden gelden aanzienlijk strengere normen dan ten aanzien van ‘gewone mensen’. Procedurele onzorgvuldigheid, zowel bij het onderzoek naar de feiten als bij de besluitvorming over maatregelen tegen de pleger, is zeer vaak reden voor de rechter om de pleger alsnog weg te laten komen met een aanzienlijke schadevergoeding.⁵⁵

Het slachtoffer procedeert het vaakst tegen de werkgever⁵⁶ of het instellingsbestuur, waarbij steeds vaker de vraag centraal staat of deze de bestaande instructienormen adequaat heeft geïmplementeerd; dat wil zeggen: of het slachtoffer voldoende werd beschermd tegen seksuele intimidatie. Is dat niet het geval dan is de werkgever/instelling aansprakelijk op grond van schending van de norm goed werkgeverschap of voor het ontbreken van een veilige (werk)omgeving. Slachtoffers die rechtstreeks tegen de pleger procederen zijn doorgaans aangewezen op het onrechtmatige daadsrecht; zaken waarin ze aanzienlijk minder succesvol blijken te zijn. In dat kader blijkt de rechter strikt vast te houden aan de normale bewijsregels (dus geen verschuiving van de bewijslast toe te passen) en een strenge maatstaf aan te leggen voor de vraag of het bestreden gedrag wel (genoeg) seksueel intimiderend was om een schadevergoeding te rechtvaardigen. Hoewel de zwakke positie van de onterecht beschuldigde personen verreweg de meeste aandacht genereert in de publieke discussies over het onderwerp, blijkt deze categorie het minst vaak te grijpen naar het middel van een juridische procedure. Ook ten onrechte beschuldigde personen zijn doorgaans aangewezen op een actie uit onrechtmatige daad, maar zijn daarin wel vaker succesvol dan slachtoffers.

Tot slot

Een lappendeken, zo heb ik het recht op het gebied van seksuele intimidatie in Nederland genoemd. Maar het is wel een deken waaronder het voor slachtoffers daarvan betrekkelijk goed schuilen is. In beginsel sloot het in de jaren 90 ontwikkelde positieve recht, waarin instructienormen centraal stonden, goed aan op de aard en de gevolgen van het probleem: het gaat om gedragingen en uitingen die mensen ernstig uit hun balans kunnen brengen en die kunnen leiden tot aantasting in het genot van fundamentele klassieke en sociale rechten. Omdat deze gedragingen en uitingen plaatsvinden in een institutionele context is het goed mogelijk een norm te ontwikkelen die zich uitdrukkelijk richt tot de personen en instanties die binnen die instituties in de (machts)positie verkeren om seksuele intimidatie te voorkomen en te bestrijden. Het uitvaardigen van een wettelijke verbodsnorm waarmee het slachttoffer tegen de pleger kan ageren is een veel minder voor de hand liggende en slechter begaanbare weg. Een dergelijke norm leidt niet tot structurele oplossingen omdat het op zijn hoogst in individuele gevallen tot enige compensatie van de schade kan leiden. Het opnemen van een verbodsnorm in de gelijkebehandelingswetgeving slaat in elk geval de plank mis, omdat daarmee de suggestie wordt gewekt dat seksuele intimidatie alleen een probleem is als het tevens kan worden gezien als (sekse)discriminatie. Opname van het verbod in deze wet is ook onjuist, omdat het daarmee ook van toepassing is geworden op het gehele terrein van goederen en diensten, dat wil zeggen, buiten bepaalde welomschreven institutionele contexten. Daarmee is principieel een verkeerde weg ingeslagen. Het zou mooi zijn als dit bij de eerstvolgende wijziging van de AWGB recht werd gezet. En verder moeten rechters vooral doorgaan met waar ze al jaren (goed) mee bezig waren: slachtoffers die niet adequaat door hun werkgevers/instelling worden beschermd afdoende compenseren, en werkgevers/bestuurders die plegers streng aanpakken de hand boven het hoofd houden.

Prof. mr. H.M.T. Holtmaat is hoogleraar internationaal non-discriminatierecht in Leiden. Dit artikel is verschenen in NJB 2010/20.

Bron afbeelding: Steven Golem © Images.com/Corbis

{ 2 reacties }