2011 is geen 1992. De hoogtijdagen van de privaatrechtelijke wetgever liggen achter ons. Dat geldt zeker voor het terrein van het aansprakelijkheidsrecht. Hier blijkt de wetgever niet in staat door marktpartijen en belanghebbenden gewenste wetgeving te realiseren. Na invoering van het BW in 1992 met als ‘natrein’ de invoering van art. 6:175 e.v. (aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen c.a.) in 1995 heeft de wetgever het laten afweten. De lotgevallen van het wetsvoorstel verkeersongevallen, kort na aanhangig maken in 1997 gesneuveld in de Tweede Kamer, en van het wetsvoorstel affectieschade, in 2010 in de Eerste Kamer gestrand, zijn illustratief. Slechts aan het front van verjaring is een enkel resultaat geboekt (art. 3:310 lid 5). Verder komt de (rechts)ontwikkeling uit de Kazernestraat. Politieke aandacht voor, laat staan bemoeienis met, het aansprakelijkheidsrecht is er, behalve dan waar het de wijze van afwikkeling van letselschades betreft, eigenlijk niet. De rechtspraak van de Hoge Raad is bepalend voor het aansprakelijkheidsrecht anno 2011. Hij trekt daarbij profijt uit de wijd verspreide aansprakelijkheidsverzekeringsdekking. Zij draagt bij aan daadwerkelijke vergoeding van gelaedeerden en zorgt er tevens voor dat claims ook echt worden ingediend zodat ook de prikkelwerking van het aansprakelijkheidsrecht tot zijn recht komt. Niet voor niets wordt wel gesteld dat het hedendaagse aansprakelijkheidsrecht er zonder deze dekking geheel anders zou hebben uitgezien. Waar het de wetgeving betreft is dat gemakkelijk te staven: het in 1992 ingevoerde aansprakelijkheidsrecht en ook de in 1995 ingevoerde regeling van de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen zijn in overleg met de verzekeringsbranche totstandgekomen. Een vergelijkbaar overleg tussen Hoge Raad en verzekeraars bestaat niet en valt zich ook moeilijk voor te stellen. Wanneer aansprakelijkheidsverzekeraars echter het fundament bieden voor het actuele aansprakelijkheidsrecht, zou het voor de hand liggen dat aan (problemen van) verzekerbaarheid serieuze aandacht wordt gegeven, niet alleen in het wetgevingsproces, maar, gegeven dat de ontwikkeling in de rechtspraak plaatsvindt, vooral ook daar. Dat is echter makkelijker gezegd dan gedaan.
Hoewel betrokken A-G’s soms uitvoerig ingaan op (on)verzekerbaarheid, besteedt de Hoge Raad daar nauwelijks expliciete aandacht aan. Zo is uitzonderlijk dat de gedaagde verzekeraar in het Hangmat-arrest (RvdW 2010, 1164) wordt tegengeworpen dat hij in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat aansprakelijkheid van medebezitters van gebrekkige opstallen jegens elkaar wezenlijk afbreuk zou doen aan de verzekerbaarheid. Dat suggereert weliswaar dat de Hoge Raad verzekerbaarheid van belang acht, maar omdat hij dit aspect op andere plaatsen niet uitdrukkelijk aan de orde stelt, blijft het gissen hoe belangrijk het voor hem is. Deze onduidelijkheid staat deugdelijke informatievoorziening en een scherp debat in de weg. De Hoge Raad zou beter aangeven hoe serieus hij (problemen van) verzekerbaarheid neemt.
Als ik een voorschot mag geven: niet zo belangrijk als in de doctrine wel wordt gedacht. Mijn inschatting is dat de Hoge Raad beschouwingen over beweerde verzekeringsproblemen met belangstelling leest, maar niet leidend laat zijn voor zijn beslissing. ‘Wie dan leeft, wie dan zorgt’ lijkt eerder zijn motto te zijn. De Raad speculeert erop dat aansprakelijkheidsverzekeraars hem blijven volgen en mocht dat anders zijn dat de betrokken (branche/markt)partijen wel een oplossing verzinnen. Illustratief is het Hangmat-arrest waarin de Hoge Raad ruimte laat voor verzekeraars om dekking aan de door de Hoge Raad aangenomen aansprakelijkheid te onthouden. Op dit moment wordt door verzekeraars, die in een eerdere fase wel wat hebben gesputterd, niet werkelijk overwogen daartoe over te gaan. Een ander voorbeeld biedt het Rollerskate-arrest (RvdW 2009, 552) waarin de Raad tegen het advies van zijn A-G in aansprakelijkheid van werkgevers voor ongevallen bij bedrijfsuitjes niet baseert op art. 7:658 maar op het door verzekeraars gewantrouwde art. 7:611. En de Hoge Raad heeft misschien ook wel gelijk: aansprakelijkheidsverzekeraars volgen hem bijna slaafs, zij verhogen wel eens de premie of het eigen risico, maar zelden laten zij de keuzes van de Hoge Raad werkelijk zonder dekking. Gevraagd naar een voorbeeld noemt men steevast het aanscherpen van de opzetuitsluiting nadat de Hoge Raad de gangbare opzetclausule zo beperkt had uitgelegd dat zelfs een slachtoffer van geweld kon profiteren van aansprakelijkheidsverzekering bij de dader (NJ 1998, 220 Aegon/Van der Linden). Hoge Raad en verzekeraars verkeren in uitgangspunt echter in een poldermodel.
Voor deze pragmatische opstelling van de Hoge Raad valt begrip op te brengen, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat het kader waarin hij opereert ook weinig geschikt is om met verzekeringsproblemen rekening te houden. Hij is immers niet geroepen om abstracte rechtsvragen van het Verbond van Verzekeraars te beantwoorden, maar moet in een dossier tussen twee partijen concrete (rechts)vragen en beslispunten – tijdig – behandelen. De Hoge Raad heeft niet alle tijd van de wereld, kan niet als ware hij Tweede Kamer vragen om een (wetenschappelijk) onderzoek, maar is aangewezen op wat partijen en de betrokken A-G hem aanreiken.
En toch zou de huidige stand van zaken waarin niet de wetgever maar de Hoge Raad de regie heeft ons zorgen moeten baren: aangenomen dat verzekerbare aansprakelijkheid het fundament van ons systeem is, is daarmee immers ook een achilleshiel blootgelegd. Kunnen we in de context van een procedure in cassatie tussen twee concrete partijen werkelijk zicht krijgen op verzekerbaarheid? Mogen we het waken over de verzekerbaarheid, eigenlijk een maatschappelijk belang, overlaten aan die ene betrokken verzekeraar? Is zijn processtrategie bepalend voor het lot van verzekeraars? En wat doen we wanneer verzekeraars de stekker uit het poldermodel trekken, niet langer de Hoge Raad volgen in zijn keuzes maar hun eigen koers gaan varen? Kan ons aansprakelijkheidsrecht het werkelijk stellen zonder verzekering? Het zijn vragen die politieke aandacht verdienen en ons daarom laten mijmeren over de hoogtijdagen van de privaatrechtwetgever. Was 2011 maar wat meer 1992.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2011/25.
Bron afbeelding: wonderferret
{ 0 reacties }
