Ingevolge artikel 2(2)(a) van Richtlijn 2008/115 (Terugkeerrichtlijn) kunnen lidstaten bepalen die richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. Het gaat in de praktijk om vreemdelingen, bijvoorbeeld asielzoekers, die op Schiphol worden tegengehouden en in grensdetentie worden gehouden (artikel 6 Vw 2000). Minister Leers wil gebruik maken van deze uitzondering. Dat wil hij omdat dan geen apart terugkeerbesluit (artikel 6 Terugkeerrichtlijn) hoeft te worden uitgereikt; en omdat het Nederlandse recht meer mogelijkheden zou bieden voor vreemdelingendetentie dan de Terugkeerrichtlijn,1 met name omdat geen onderduikgevaar aannemelijk hoeft te worden gemaakt2 dan wel omdat geen zicht op uitzetting vereist zou zijn.3 De Minister dacht dat een daartoe strekkende passage in de Memorie van Toelichting bij de implementatiewet van de Terugkeerrichtlijn voldoende was. De rechtbanken vonden echter (voorspelbaar) dat dit bij wet moet gebeuren.4 De Terugkeerrichtlijn was volgens de rechtbanken wél van toepassing op vreemdelingen die op Schiphol werden tegengehouden.
Maar in plaats van met een wet kwam de Minister, als tweede poging, met een Mededeling in de Staatscourant.5 Acht maanden later constateerde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat hiermee nog steeds niet de vereiste wettelijke regeling tot stand was gekomen.6 De Afdeling suggereerde dat dit wel kon met een tijdelijke AMvB. De Terugkeerrichtlijn bleef dus van toepassing op Schipholgevallen.
De Minister heeft de Afdelingssuggestie gevolgd met (derde poging) het Tijdelijk besluit uitzonderingen Terugkeerrichtlijn.7 Artikel 109 lid 1 Vw 2000 geeft de mogelijkheid om bepalingen van de Vreemdelingenwet geheel of gedeeltelijk buiten werking te stellen als uitvoering moet worden gegeven aan Europees recht. Deze bepaling kan echter om twee redenen niet gebruikt worden. Ten eerste: artikel 109 geeft de mogelijkheid om een bepaling van de Vreemdelingenwet buiten werking te stellen, terwijl het Tijdelijk besluit de Terugkeerrichtlijn deels buiten werking poogt te stellen. Ten tweede slaat artikel 109 op de situatie waarin de Vreemdelingenwet in overeenstemming gebracht moet worden met Europees recht, terwijl het Tijdelijk besluit gebruik maakt van een facultatieve clausule uit de Terugkeerrichtlijn. De Minister heeft dit kennelijk onderkend en daarom het Tijdelijk besluit rechtstreeks op artikel 89 lid 1 Grondwet gebaseerd.
Maar het Tijdelijk besluit kan niet op artikel 89 lid 1 Grondwet worden gebaseerd, om twee redenen. Ten eerste regelt artikel 109 lid 1 Vreemdelingenwet 2000 de mogelijkheid van tijdelijke implementatie van Unierecht bij AMvB. Dat betekent dat, als artikel 109 lid 1 niet van toepassing is, ook niet bij AMvB kan worden geïmplementeerd. De Minister meent kennelijk dat, als artikel 109 lid 1 tijdelijke implementatie bij AMvB niet mogelijk maakt, die bepaling eenvoudigweg gepasseerd kan worden via artikel 89 lid 1 Grondwet. Maar daardoor wordt artikel 109 een zinledige bepaling – zodat die interpretatie niet de juiste kan zijn. Ten tweede: de Minister wil gebruik maken van artikel 2(2)(a) Terugkeerrichtlijn, omdat hij dan vreemdelingen kan detineren terwijl dat onder de Terugkeerrichtlijn niet zou kunnen. Het gaat dus om een beperking van een grondrecht – en een forse: vrijheidsberoving. Dat kan alleen op basis van een wet in formele zin (Artikel 15 lid 1 Grondwet, artikel 5 lid 1 EVRM). Het Tijdelijk besluit heeft in artikel 89 lid 1 Grondwet een grondslag die te algemeen is om als wettelijke grondslag voor vrijheidsberoving te kunnen fungeren.8
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de Minister de kant van de zelfstandige AMvB opgestuurd. De Afdeling advisering heeft hier – ongetwijfeld volledig onafhankelijk van de Afdeling bestuurrechtspraak – geen punt van gemaakt.9 Wij concluderen echter dat de Tijdelijke regeling onverbindend is omdat zij geen wettelijke grondslag heeft. Het is hoog tijd voor een vierde poging: wetgeving!
Irmela Kodžaga is studente rechtsgeleerdheid en Thomas Spijkerboer is hoogleraar migratierecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Dit artikel is gebaseerd op de bachelorscriptie van de eerste auteur.
- TK 2009-2010, 32 420, nr. 3, p. 6. ↩
- Stcrt 2011, 4082. ↩
- Stb 2012, 103, p. 3. Zicht op uitzetting is echter sowieso vereist, ABRvS 29 december 2011, JV 2012/97. ↩
- Rechtbank ‘s-Gravenhage z.p. Haarlem 31 januari 2011, JV 2011/143; Rechtbank ’s-Gravenhage z.p. Amsterdam 3 februari 2011, LJN BP5432; Rechtbank ’s-Gravenhage 4 mei 2011, AWB 11/14363, in stand gelaten door ABRvS 23 december 2011, 201105429/1/V3; Rechtbank ’s-Gravenhage z.p. Amsterdam 10 augustus 2011, LJN BR6226. ↩
- Stcrt 2011, 4082. ↩
- ABRvS 8 november 2011, JV 2012/46, LJN BU4106. ↩
- Stb 2012, 103. ↩
- Vgl. S.E. Zijlstra (red): Wetgevingsleer, Kluwer 2012, p. 243; P. Eijlander en W. Voermans: Wetgevingsleer, Tjeenk Willink 1999, p. 49. ↩
- Advies W04.12.0018/I van de Raad van State. ↩
{ 2 reacties }
{ 1 reactie… lees hieronder of reageer }
Naar aanleiding van: begin cit.: “De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de Minister de kant van de zelfstandige AMvB opgestuurd”, eind cit.; de navolgende vraag .
“Hoe zou het advies van een partijpolitiek onafhankelijk Constitioneel Hooggerechtscollege hebben geluid?”
a.zecha
{ 1 trackback }