Onlangs lekte een persoonlijke notitie uit van advocaat-generaal D.J.C. Aben over de beschikking van de wrakingskamer van 22 oktober 2010 in de strafzaak tegen Geert Wilders. Mr. H.A. Sarolea, advocaat van een van de benadeelde partijen in de Wilderszaak, heeft recent de procureur-generaal bij de Hoge Raad, mr. J.W. Fokkens, verzocht om een cassatieberoep in het belang der wet in te stellen tegen de beschikking van de wrakingskamer. Sarolea vreest dat de ontstane commotie over de notitie van Aben de beslissing op zijn verzoek kan beïnvloeden. Daarover stuurde hij op 8 november een brief aan mr. Fokkens.

Op verzoek van Sarolea is zijn brief aan mr. Fokkens hier te lezen, alsmede zijn verzoek tot het instellen van een vordering tot cassatie in het belang der wet.

Sarolea onderschrijft overigens de inhoud van Abens notitie.

De hieronder weergegeven notitie is eind oktober door Diederik Aben, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, geschreven op persoonlijke titel. De tekst was bestemd voor beperkte kring. Nu de notitie naar buiten is gekomen, heeft Aben besloten deze te publiceren.

Laten we de wrakingbeslissing van 22 oktober er eens bij nemen.

Eerst de uitgangspunten:

1. Ik citeer:

“Grondslag voor het wrakingverzoek is, zo begrijpt de wrakingskamer, dat de rechtbank niet aanstonds heeft ingestemd met het verzoek van de verdediging de ter terechtzitting aanwezige getuige Jansen te horen met betrekking tot uitlatingen zoals weergegeven in een artikel in de Pers. Achtergrond van dat verzoek is, zo heeft de raadsman naar voren gebracht, dat het standpunt van de verdediging is dat de beschikking van het Hof die geleid heeft tot vervolging van verzoeker, getuigt van vooringenomenheid bij het Hof en dat die omstandigheid moet leiden tot niet ontvankelijkheid van de OM. De getuige zou kunnen verklaren omtrent uitlatingen van één van de leden van het Hof ten overstaan van de getuige waaruit van de vooringenomenheid van het Hof zou blijken, zodat die getuigenverklaring kan bijdragen aan de onderbouwing van het verweer, aldus de raadsman.”

2. Ik citeer wederom:

“Uit de aan de wrakingskamer ter beschikking gestelde reactie van de rechtbank komt naar voren dat de rechtbank het verzoek niet zonder meer heeft afgewezen, maar dat over de vraag of zich de noodzaak van het horen van de getuige voordoet, zal worden besloten na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting.”

Een en ander is een – naar ik aanneem – correcte weergave van de gang van zaken. Een bepaald niet opmerkelijke gang van zaken overigens. De rechter is bevoegd het nemen van een beslissing aan te houden, of ook “voorlopige” beslissingen te nemen, zolang hij maar niet vergeet om op het verzoek uiteindelijk een (definitieve) beslissing te nemen (vóór sluiting van het onderzoek ter terechtzitting, dan wel bij einduitspraak).

Ik vervolg met het citeren van de wrakingskamer:

“Een beslissing om op een verzoek tot het horen van een getuige op een later tijdstip te beslissen moet worden aangemerkt als een beslissing om dat verzoek op dat moment af te wijzen. De wraking richt zich dus tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige Jansen.”

Het is toch wel typisch. Het besluit van de Wilderskamer om een beslissing op een verzoek aan te houden wordt door de wrakingskamer “aangemerkt” als een beslissing om het getuigenverzoek (op dat moment) af te wijzen. Dat is op zichzelf nog niet zo erg, maar uit het hierna volgende blijkt dat de wrakingskamer vervolgens het besluit tot aanhouding van een beslissing op het getuigenverzoek gaat toetsen aan de motiveringseisen voor een beslissing om een getuigenverzoek af te wijzen, en vervolgens oordeelt dat deze beslissing “zonder nadere motivering” niet begrijpelijk is. Nog daargelaten dat de wrakingskamer geen cassatierechter is van de Wilderskamer, maar slechts geroepen de (schijnbare) vooringenomenheid van de Wilderskamer te beoordelen, blijft mij duister waarom de wrakingskamer ervoor kiest om maatstaven aan te leggen voor een beslissing die niet genomen is.

Maar goed, laten wij de wrakingskamer volgen op dit wat duistere pad, en veronderstellen dat de Wilderskamer het getuigenverzoek vooralsnog inderdaad heeft afgewezen. Anders dan publiekelijk wordt aangenomen bestaat er niet zoiets als een ‘gewoonte’ om ter terechtzitting aanwezige getuigen te horen, althans geldt er niet een daaraan te ontlenen gewoonterecht. De Wilderskamer was dus niet onder alle omstandigheden verplicht om de getuige te horen. Er resteert een toetsingsmoment. De wrakingskamer miskent dat op zichzelf ook niet, zo blijkt uit haar oordeel:

“Naar vaste jurisprudentie van de HR (zie laatstelijk HR 1 april 2008, LJN BC6743) wordt een getuige die ter terechtzitting is medegebracht (waaronder ook moet worden verstaan een getuige die ter terechtzitting anderszins aanwezig is) gehoord, tenzij zich een van de omstandigheden als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b of c Sv voordoet. Kort gezegd als de gezondheid van de getuige bij het verhoor in het geding is, dan wel redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van de getuige de verdachte in zijn verdediging niet wordt geschaad.”

Oeps. De eerste echte overweging loopt spaak. Inderdaad, het verzoek om een meegebrachte getuige te horen kan alleen worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv. Voor ons lijkt in dit geval alleen die van het “verdedigingsbelang” relevant te zijn. Met Jansens (fysieke) gezondheid en welzijn is immers op het oog niks mis. Het venijn zit echter in de tussen haakjes geplaatste bijzin over de reikwijdte van het begrip ‘meegebrachte getuige’: “waaronder ook moet worden verstaan een getuige die ter terechtzitting of anderszins aanwezig is.” Dát volgt niet uit de aangehaalde uitspraak van HR 1 april 2008.

Uit HR 2 december 2008, LJN BF5691, NJ 2009, 10, lijkt eerder het tegendeel te volgen: de medeverdachte die in verband met een gelijktijdige behandeling van zijn zaak ter terechtzitting aanwezig is kan niet op grond van de enkele omstandigheid dat de verdediging verzoekt hem in de zaak van de verdachte als getuige te horen worden aangemerkt als een “ter terechtzitting verschenen” getuige.

Knigge bespreekt in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest ook het geval waarin een persoon wiens getuigenis door de verdediging wordt verlangd als toehoorder ter terechtzitting aanwezig is. Op de enkele grond van diens aanwezigheid kan deze getuige nog niet worden betiteld als te zijn “meegebracht”, aldus Knigge. Hij schrijft letterlijk:

“Van een verdachte die wenst dat een getuige op voet van art. 287, leden 1 en 2 Sv wordt gehoord, mag verwacht worden dat hij kenbaar maakt dat hij de desbetreffende getuige heeft meegebracht, dat wil zeggen dat duidelijk stelt, niet alleen dat de persoon in kwestie ter zitting aanwezig is, maar ook dat hij bereid is als getuige optreden. Laat hij dit na, dan heeft hij weinig te klagen als de rechtbank zijn verzoek opvat als een verzoek in de zin van art. 328 jo. 315 Sv.”

Kortom, het ligt toch echt een stuk genuanceerder dan de wrakingskamer vrij terloops doet voorkomen. Ik zie aanzienlijke steun voor de kennelijke opvatting van de Wilderskamer dat het besproken getuigenverzoek moet worden getoetst aan het noodzaakcriterium in het veronderstelde geval dat de Wilderskamer een (tot motivering nopende) afwijzende beslissing zou hebben genomen. Van een “blunder” is in elk geval geen sprake. Eerder behoeft de wrakingbeslissing op dit punt meer motivering.

Laten we toch maar weer voortgaan op de weg die de wrakingskamer is ingeslagen en voor de discussie aannemen dat de Wilderskamer het getuigenverzoek heeft afgewezen, zulks op de verkeerde, te ruime grond. De aanname luidt: de Wilderskamer had het verzoek moeten toetsen aan het verdedigingsbelang. De vraag rijst dan of het horen van Jansen relevant is voor enige in deze zaak (op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv) te nemen beslissing.

De verdediging vindt van wel, want het horen van Jansen strekt ter ondersteuning van een niet-ontvankelijkheidsverweer. De rechtbank mag deze kwestie zelfstandig beoordelen en is daarbij niet gebonden aan de stellingen van de verdediging. Laten we voor het gemak van de discussie eens aannemen dat de verdediging het goed ziet: Schalken was buitengewoon vooringenomen op het moment dat hij bijdroeg aan het vervolgingsbevel ex artikel 12 Sv, en ik wil er nog wel aan toevoegen: Schalken heeft Jansen óók nog laakbaar getracht te beïnvloeden in zijn vrijheid als getuige/deskundige te verklaren. Voor geen van beide aannames is maar één spat bewijs (tot nu toe), maar dat terzijde.

Ik kan niet inzien om welke reden deze aannames zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van Wilders. Het vervolgingsbevel van het gerechtshof is niet aan enig rechtsmiddel onderworpen. Het ligt ook niet anderszins ter toetsing aan de Wilderskamer voor. Kortom, het is volstrekt irrelevant wat Jansen hierover zou kunnen verklaren. Ook bij toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang is de uitkomst van de veronderstelde beslissing van de Wilderskamer niet onjuist, en zeker niet onbegrijpelijk.

Een dergelijke motivering is om begrijpelijke redenen door de Wilderskamer niet gegeven. In een publiciteitsgevoelige zaak als deze zou de door mij gegeven uitleg al dan niet terecht vele wenkbrauwen doen fronsen. Uitstel van die beslissing met deze motivering tot het eindvonnis is zo bezien zo gek nog niet. Bovendien voorkomt de Wilderskamer daarmee dat ook aanvullende verzoeken, bijvoorbeeld tot het horen van het hele “vertigo”-gezelschap (inclusief Schalken), moeten worden behandeld (en afgewezen).

Nu het – enige – thema dat werkelijk ter beoordeling aan de wrakingskamer is voorgelegd: de eventuele vooringenomenheid van de Wilderskamer. We gaan voort op de door de wrakingskamer ingeslagen weg.

Ik citeer de wrakingskamer:

“In beginsel kan de omstandigheid dat een rechter een beslissing neemt die een partij onwelgevallig is, geen grond zijn tot wraking van die rechter. Dat is slechts anders als die beslissing zo onbegrijpelijk is dat voor die beslissing redelijker wijze geen andere verklaring kan worden gegeven dan dat zij voortvloeit uit vooringenomenheid van de rechter, of als de beslissing objectief gezien bij de verzoeker de gerechtvaardigde vrees heeft kunnen wekken dat de beslissing is ingegeven door vooringenomenheid jegens verzoeker.”

De eerste volzin is juridisch correct. Over de vraag of de tweede volzin de stand van het recht juist weergeeft, kun je tot op zekere hoogte twisten, maar ik wil er wel in meegaan. Dan komt de kern van de motivering van de wrakingbeslissing:

“De beslissing van de rechtbank om de getuige niet te horen lijkt in strijd met de geldende jurisprudentie. Daarom vindt de wrakingskamer de vrees van verzoeker dat de beslissing van de rechtbank getuigt van een zeker mate van vooringenomenheid, ook in het licht van de eerdere incidenten, begrijpelijk.”

Vrij onverwachts hanteert de wrakingskamer een andere maat voor de toets van de (schijn van) vooringenomenheid, namelijk of de vrees van vooringenomenheid (niet zozeer objectief gerechtvaardigd maar) begrijpelijk is. Dat laatste betreft, als ik het goed zie, een noviteit die, zoals dat heet, geen steun vindt in het recht.

Diep in het donkere bos waar de wrakingskamer haar weg zoekt ga ik maar weer verder. Zelfs als de wrakingskamer het juiste criterium voor de beoordeling van (de schijn van) vooringenomenheid voor ogen stond, dan nog zouden twijfels moeten rijzen. Aangenomen dat de beslissing om Jansen niet te horen in strijd zou zijn met de geldende jurisprudentie, getuigt die beslissing “daarom” dan van vooringenomenheid of is daarmee de vrees daarvoor “begrijpelijk”? Op zichzelf zeker niet, zou ik menen. Juist dat oordeel van de wrakingskamer behoeft nader motivering (die ontbreekt).

De verwijzing naar “eerdere incidenten” is welhaast een gotspe. Welke incidenten dan? Toch niet de incidenten waarover een andere wrakingskamer heeft geoordeeld dat het géén voeding gaf aan gerechtvaardigde vrees voor vooringenomenheid?

Ten slotte, zoals inmiddels uit het voorgaande mag blijken, lijkt (lees: is) niet de beslissing van de Wilderskamer, maar die van de wrakingskamer in strijd met de geldende jurisprudentie.

Deze notitie is geschreven op persoonlijke titel.

Bron afbeelding: jakebouma