Het nieuwe privaatrecht dat Vranken in zijn recente annotatie bij de aandelenleasearresten waarneemt, heet in een net verschenen opstellenbundel over empirisch privaatrecht civilologie.¹ De civiloloog bestudeert het civiele recht niet vanuit zuiver juridisch perspectief, maar doet aan op empirie gebaseerde wetenschap om aldus dicht(er) bij de (maatschappelijke) werkelijkheid komen. Hij beoogt een op evidence gebaseerd privaatrecht. Hij wil weten of informatieverplichtingen effect sorteren, welk gedrag kleine kinderen in het verkeer vertonen, wat de (ongewenste) neveneffecten van het dragen van een valhelm zijn, om daarop (beleids)beslissingen te kunnen baseren. De civilologie heeft de wind in de rug: het nog altijd woedende debat over de wetenschappelijkheid van juridisch onderzoek komt de civiloloog beter uit dan de klassieke civilist. Civilologisch verantwoord onderzoek heeft bovendien een grotere aantrekkingskracht op beleidsmakers én geldgevers dan klassiek juridisch onderzoek. Behalve opportunisme zou ook het zicht op beter (werkend) recht echter reden kunnen zijn voor de civilist om zich open te stellen voor deze nieuwe tak van sport.

Wat stellen wij ons daarbij nu voor? Neem de Laadschop-zaak (NJ 1982, 254). Enkele kinderen spelen bij een zandhoop. Op een meter of tien staat een laadschop. Op een gegeven moment zet de bestuurder de laadschop in beweging. Eerst rijdt hij een stukje vooruit en vlak daarna weer achteruit. Daarbij raakt een jongetje van drie dat zich in de tussentijd naar de laadschop heeft begeven ernstig gewond. Heeft de bestuurder onrechtmatig gehandeld? Het Hof meende van niet nu hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat een jongetje vlak achter de laadschop, buiten het zicht van de bestuurder, mee zou gaan lopen. Het zou eerder te verwachten zijn dat een kleuter op eerbiedige afstand zou blijven van een imponerend voertuig als een laadschop. De Hoge Raad oordeelt heel anders. De bestuurder diende juist rekening te houden met de onberekenbaarheid van jonge kinderen en de aantrekkingskracht die zo’n voertuig op hen kan hebben. De civiloloog zou vinden dat de rechter in zo’n geval zou moeten weten hoe het werkt bij een kind: dat bepaalt immers waarmee de bestuurder rekening had moeten houden en daarmee of en zo ja welke maatregelen hij had moeten treffen. Dat is makkelijker gezegd dan gedaan. Hoe krijgt de rechter zicht op wat het gedrag van kinderen bepaalt: wordt het oordeel van deskundigen verwacht, moeten partijen relevante informatie hieromtrent aanleveren om vervolgens daarover met elkaar in debat te gaan? En waar nemen we uiteindelijk in de context van een procedure genoegen mee? Zijn dat de jongste inzichten op het terrein van de kinderpsychologie of mag het ook een onsje minder zijn?

Wanneer het nieuwe privaatrecht inderdaad vraagt om empirische ondergrond zijn de mogelijkheden legio. Voor degene die dat wil zien, zijn er cijfers en andere gegevens, de vruchten van wetenschappelijk onderzoek op terreinen als psychologie, economie, sociologie, biologie, neurowetenschappen etc. Daarbij komen onvoorstelbaar veel onderwerpen aan bod die voor de civilist interessant zijn. Zo kan hij meer te weten komen over kennen en kunnen van (kleine) kinderen, kan hij zicht krijgen op biases and heuristics, op de effecten van waarschuwingen. De geïnteresseerde jurist zal zich een kind in een snoepwinkel wanen. Op andere momenten zal hij echter het idee hebben op zoek te zijn naar een speld in een hooiberg. Dan blijkt dat ook de capaciteit aan niet-juridisch onderzoek niet onuitputtelijk is. Ook in die andere disciplines zijn tijd en geld beperkt. Zij hebben bovendien hun eigen onderzoeksagenda die niet door de vragen en wensen van het privaatrecht wordt beheerst. Of er voor civilisten relevant materiaal is, is daarom niet gegarandeerd. Is het er wel dan rijzen voor de civiloloog ook vragen die betrekking hebben op de kwaliteit ervan: kan hij dat op waarde schatten, weet hij of het binnen de ‘eigen’ discipline aan de maat is? Zijn er inmiddels nieuwe of verbeterde inzichten?

De civilologie is weliswaar niet zonder vragen, maar heeft de wind in de zeilen. We willen in het recht werkelijk meer weten bijvoorbeeld met betrekking tot het gedrag van beleggers in opties of de impact van waarschuwingsstickers in werksituaties. Er is meer behoefte aan kennis. Er is bovendien een duidelijke accentverschuiving naar beleidsgericht onderzoek onder invloed van de opgekomen ‘law and ..’-benaderingen en van ontwikkelingen op het vlak van onderzoeksfinanciering. De civilologie is daarom meer dan een hype die vooral de universiteit als ‘thuisbasis’ van het civielrechtelijk onderzoek dwingt na te denken over de volgende vragen:

• gaat het hier om een nieuwe discipline, waaraan enkelen hun krachten gaan wijden of gaan we het allemaal doen? Kúnnen we dit ook allemaal?
• gaan we het over de gehele linie doen of fragmentarisch (bijvoorbeeld alleen op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht)?
• willen wij alleen nog maar beleidsgericht bezig zijn? Is er nog ruimte voor ‘klassiek’ juridisch onderzoek? Of is dat van een te laag ambitieniveau en houdt dat dus verspilling van tijd en onderzoekscapaciteit in?

En niet in de laatste plaats: wat zijn de consequenties voor het onderwijs? Naarmate de civilologie belangrijker wordt in het onderzoek, ligt het minder voor de hand het onderwijs ongemoeid te laten. Kunnen we dan volstaan met een ‘relativerend vakje’ in de masterfase of moet juist van meet af aan aandacht worden besteed aan de werking van het privaatrecht? Tijd en ruimte zijn ongetwijfeld aandachtspunten, maar kunnen we het ons veroorloven onze studenten pas vlak voor het verlaten van het gebouw zicht te geven op het recht der werkelijkheid?

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/20.

Bron afbeelding: thewronski

Onder het wat vage motto ‘privaat wat kan, publiek wat moet’, adviseerde de Commissie Dekker in 2008 om bouwplannen niet langer preventief door gemeenten te laten toetsen aan het Bouwbesluit. Daarin zijn bouwtechnische voorschriften opgenomen die de kwaliteit en veiligheid van bouwwerken betreffen. Er zou volgens de Commissie een herijking van verantwoordelijkheden tussen overheid en private partijen moeten plaatsvinden. Deze aanbeveling is eind vorig jaar door de verantwoordelijke minister omarmd. Hij geeft aan een privaat alternatief te gaan ontwikkelen voor de gemeentelijke toetsing. Indien dit goed uitpakt, zou op den duur zelfs het publieke spoor kunnen worden geschrapt of beperkt. De minister kondigt de presentatie van een wettelijk kader aan dat per 2014 in werking moet treden. In afwachting daarvan vinden er echter wel al verschillende ‘pilots’ plaats, aldus de minister.

Een van die ‘pilots’ vindt plaats in de gemeente Eindhoven en werd recent op de website van Binnenlands Bestuur aangekondigd onder de kop ‘Eindhoven laat toetsen vergunning over aan de markt’. Daaronder gaat een genuanceerdere werkelijkheid schuil. Aanvragers van (omgevings)vergunningen krijgen de keuze wie de bouwaanvraag begeleidt en toetst aan het Bouwbesluit. Dit kan op klassieke wijze door de gemeente worden gedaan, maar het is ook mogelijk te kiezen voor een gecertificeerd adviesbureau. Wanneer wordt gekozen voor een dergelijk bureau, maakt diens oordeel over de naleving van de bouwvoorschriften deel uit van de aanvraag en toetst de gemeente alleen nog aan het bestemmingsplan, de bouwverordening en eventueel welstandseisen. De gemeente kan vervolgens de vergunning verlenen zonder zelf de bouwbesluittoets te hebben uitgevoerd. Daarmee beoogt de gemeente de verantwoordelijkheid voor deze toets bij het desbetreffende bureau te leggen.

Met allerlei negatieve marktwerkingservaringen in het achterhoofd is anno 2012 de neiging groot om bij voorbaat tegen verdere privatisering van overheidstaken te zijn, maar daarmee zou voorbij worden gegaan aan een aantal serieuze (potentiële) voordelen van de Eindhovense aanpak. Om te beginnen kan een gecertificeerde bouwbesluitspecialist vroeg in het ontwerpproces worden ingeschakeld. Daarmee kunnen eventuele fouten snel aan het licht komen en worden hersteld. De gemeente ziet de technische uitwerking van een bouwplan namelijk vaak pas voor het eerst wanneer de vergunningaanvraag wordt ingediend. Ook kan de inzet van de gecertificeerde specialist voorkomen dat bouwplannen incompleet worden ingediend, hetgeen op dit moment vaak voorkomt en tot veel tijdverlies leidt. Verdere tijdwinst kan worden behaald doordat de gemeente na binnenkomst van de aanvraag niet meer zelf aan het Bouwbesluit hoeft te toetsen, hetgeen een tijdrovende klus is. Daarbij kan de aanvrager waarschijnlijk kosten besparen op de leges – zij het dat er natuurlijk wel betaald moet worden voor de diensten van het adviesbureau – en kunnen de gemeentelijke diensten worden ontlast. Met de private toets kunnen kortom de kwaliteit en voortgang van het ontwerp- en bouwproces worden bevorderd en mogelijk kosten worden bespaard.

Toch zijn er ook vraagtekens te plaatsen bij de privatisering van de bouwbesluittoets. Achilleshiel is natuurlijk de kwaliteit van de toets, zeker nu er ook sprake zal zijn van competitie tussen aanbieders bij het binnenhalen van opdrachten met als risico een race to the bottom waar het betreft de strengheid van de toets. Daarbij moet gevaren worden op kwaliteitsborging via certificering. Daaraan moeten strenge eisen worden gesteld die een wettelijke basis behoeven. Aandacht moet daarbij worden besteed aan de vraag of een ontwerpend bureau zijn eigen ontwerp mag toetsen. Dat lijkt op voorhand niet wenselijk, maar in ieder geval zou er dan voor moeten worden gekozen om de certificerende instelling mee(r) te laten controleren. Dat laatste geldt ook wanneer het gaat om risicovolle gebouwen. Transparantie is van groot belang alsmede regelmatige controles op de kwaliteit van de certificerende instellingen, waarmee wel weer overheidsgeld is gemoeid. Daarnaast bestaat het risico dat een gemeente op den duur onvoldoende eigen expertise overhoudt, ook vanwege concurrentie met private aanbieders bij het verwerven van toetsopdrachten en daardoor teruglopende inkomsten. Dat is in de praktijk problematisch wanneer een partij kiest voor de gemeentelijke toets, maar past ook niet in het huidige wettelijke systeem dat er vanuit gaat dat de gemeente in het kader van de vergunningverlening kan toetsen aan het Bouwbesluit. De blijvende aanwezigheid van voldoende gemeentelijke expertise zou wettelijk moeten worden geborgd. Zo kan ook worden voorkomen dat een partij die afhankelijk is van de gemeentelijke toets een minder adequate behandeling krijgt dan een partij die gebruik maakt van de private toets. Verder is een mogelijk knelpunt de verdeling van aansprakelijkheid wanneer er bij de private toets iets mis gaat en er schade bij derden ontstaat. In dat geval kan behalve bij de bouwer en het gecertificeerde adviesbureau nog steeds bij de gemeente worden aangeklopt. Deze laatste is immers wettelijk verantwoordelijk voor de vergunningverlening. Hoewel de gemeente in een dergelijk geval de bouwer en/of het bureau in vrijwaring kan oproepen of daarop regres kan nemen, verdient het de voorkeur zoveel mogelijk op voorhand de aansprakelijkheid van de gemeente uit te sluiten via contractuele afspraken. Dat verhoogt ook de druk op het bureau om een strenge toets uit te voeren. In het kader van de certificering van een bureau moet het beschikken over een toereikende aansprakelijkheidsverzekering dan wel een harde eis zijn.

Al met al kan meer markt dus bijdragen aan betere vergunningverlening, maar dat vergt wel dat de wetgever – met inachtneming van ervaringen in ‘pilots’ zoals de Eindhovense – de randvoorwaarden goed regelt zoals hiervoor geschetst.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/19.

Brighton, de bekende Engelse badplaats, was op 19 en 20 april 2012 het decor van de bijeenkomst van de vertegenwoordigers van de 47 lidstaten van de Raad van Europa die gewijd was aan de toekomst van het EHRM.¹ Brighton aan zee… wel toepasselijk als we terugdenken aan de noodkreet van Corstens en Kuiper in dit blad van afgelopen maart met de titel: “Help! Het EHRM verdrinkt”. Naar Brighton was door de mensenrechten-(bay)watchers met grote zorg uitgekeken. Niet alleen vanwege de acties die noodzakelijk zijn om de werklast van het EHRM, die in de afgelopen jaren tot onhandelbare proporties is gestegen, terug te dringen, maar vooral ook om de discussie over de door sommigen gewenste inperking van de beslissingsbevoegdheid van het Hof. Brighton zou een krachtmeting worden tussen de verdedigers van de onafhankelijkheid van het Hof en een aantal lidstaten (naar verluidt Nederland, Zwitserland en Denemarken) onder aanvoering van de Britten die – onder grote binnenlandse politieke druk – aansturen op meer ruimte voor een nationale invulling van mensenrechtenkwesties en dus minder vergaande bemoeienis vanuit Straatsburg. In de aanloop naar de Brighton Conferentie is zwaar gelobbyd en onderhandeld. De voorstellen die op tafel lagen en de Britse draft Brighton Declaration die tevoren was uitgelekt logen er niet om: het klachtrecht zou moeten worden ingeperkt door nieuwe ontvankelijkheidscriteria, het beginsel van subsidiariteit en proportionaliteit zou in de Conventie moeten worden opgenomen om de soevereiniteit van nationale lidstaten te vergroten en de zogenaamde “margin of appreciation” de ruimte die het EHRM de lidstaten laat om mensenrechtelijke kwesties in te vullen, zou in het verdrag moeten worden vastgelegd en gedefinieerd. Een van de voorstellen die daartoe werden gedaan was dat het EHRM zich niet meer zou inlaten met zaken waarin er door de nationale rechter al een belangenafweging was gemaakt in de nationale procedure. In de marge werd ook voorgesteld een griffierecht in te voeren, bijstand door een advocaat te verplichten en klagers die ongefundeerde klachten indienen te bestraffen. Om de werklast terug te dringen werd onder andere, om in strandtaal te blijven, een zogenaamde “sunset clause’’ voorgesteld om zaken die in Straatsburg op de plank liggen en een lage prioriteit hebben na verloop van een vastgestelde periode (12-18 maanden) automatisch van de rol te schrappen.

Nederland had in de aanloop naar de Brighton conferentie al gas terug genomen. Uit het debat dat in de Eerste Kamer op 13 maart jl. is gevoerd² en een daaraan voorafgaande brief van de minister van V&J die op 11 oktober 2011 naar de Eerste Kamer was gestuurd, blijkt dat het heffen van griffierechten, verplichte procesvertegenwoordiging en het bestraffen van klagers die ongefundeerde klachten indienen, niet meer wordt nagestreefd. Belangrijker was echter dat met instemming van de tijdens het debat aanwezige bewindslieden een motie werd aangenomen, ondersteund door alle partijen behalve de PVV, waarin met zoveel woorden staat dat “er geen reden is voor de regering om meer ruimte te bepleiten voor de margin of appreciation van verdragspartijen bij de invulling van de normen van het EVRM.” Met die boodschap ging Nederland naar Brighton. Uiteindelijk hebben de Britten voor hun vergaande voorstellen geen draagvlak gekregen. Het individuele klachtrecht blijft als hoeksteen van het Straatsburgse toezichtsmechanisme overeind zonder nieuwe ontvankelijkheidsdrempels en het Hof wordt niet gebonden aan grenzen hoe het ontvankelijkheidscriteria interpreteert. Gestrand is ook het voorstel om in het verdrag vast te leggen dat het EHRM zich onthoudt klachten te onderzoeken die al door nationale rechterlijke instanties – met inachtneming van de Straatsburgse jurisprudentie – zijn behandeld. De toetsing van nationale rechtsgang blijft het domein van het EHRM. Het beginsel van subsidiariteit en de margin of appreciation komen niet in het verdrag te staan maar in plaats daarvan in de Preambule van het EVRM, waarbij het aan het Hof is hoe hiermee om te gaan. Onder de voorstellen die het wel gehaald hebben zijn de verkorting van de klachttermijn van 6 naar 4 maanden en de mogelijkheid dat lidstaten kunnen opteren voor een systeem van advisory opinions met betrekking tot de interpretatie van verdragsbepalingen. Het oorspronkelijke voorstel om een gewone procedure na een advies niet toe te staan, behalve als de nationale rechter een duidelijke fout had gemaakt, heeft het niet gehaald. Verder komt uit de Verklaring naar voren dat het Hof wordt aangemoedigd de bestaande ontvankelijkheidscriteria strikt toe te passen, iets dat het Hof in zijn eigen verklaring voorafgaand aan de Brighton Conferentie ook zelf al had benadrukt.

Een goed bericht uit oogpunt van werklast is dat het EHRM door het 14e Protocol een unus-rechter de kennelijk niet ontvankelijke klachten kan laten afdoen. Dit zal ertoe resulteren dat de achterstand bij de afhandeling van dit soort zaken in 2015 zal zijn ingelopen. Wat blijft ronddobberen is echter het contingent van 30.000 klachten, die mogelijk gegrond zijn. Hiervan zijn 6000 ernstige klachten geprioriteerd, maar binnen welke termijn de overblijvende 24.000 klachten kunnen worden afgedaan blijft nog ongewis.

De soevereiniteit van het Hof lijkt ongebroken uit de golven van Brighton te zijn gered, doordat de lidstaten niet gezwicht zijn voor de populistische argumenten het EHRM aan banden te leggen. Maar daarmee zijn lang niet alle problemen opgelost. Lidstaten moeten hun verantwoordelijkheid bij de naleving van mensenrechten beter nakomen. Dat is een open deur, maar de enige echte oplossing.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/18.

De meeste van onze handelingen verrichten we niet rationeel. Doorgaans is dat maar goed ook. De volwassene die het kindje de weg op ziet lopen doet er goed aan dat kind zonder nadenken weg te trekken. Aan het gezicht van onze baas of onze cliënt zien we dat we geacht worden een geruststellende opmerking te maken. Maar dankzij dit snel werkende brein vergissen we ons soms ook: “5 machines maken 5 producten in 5 minuten; hoeveel tijd doen 100 machines er dan over om 100 producten te maken?” Ja…. Dacht u ook even: 100 minuten? Het snelle, intuïtieve deel van ons brein moet soms worden gecorrigeerd door het langzame, bewust analyserende deel om fouten te voorkomen. Toch geeft dat snelle deel ons richting, ook als we overmatig optimistisch zijn als we plannen maken (met als bijkomend voordeel dat we veerkrachtig reageren op tegenslag). En als we (logischerwijs moeilijk daarmee te rijmen) juist overmatig behoedzaam zijn als we denken verlies te gaan lijden. Hoe deze psychologische mechanismen ons leven voortdurend beïnvloeden wordt magistraal uitgelegd in Ons feilbare denken; Thinking Fast and Slow van Daniel Kahneman.

Deze psycholoog kreeg in 2002 een Nobelprijs voor de economie. Misschien moet dat een reden zijn voor een strafjurist om ook eens stil te staan bij de betekenis van dit werk. Heel wat strafbare feiten worden in een impuls gepleegd, waarbij de keuze is gemaakt door het irrationele systeem I en vervolgens om een verklaring wordt gevraagd – door de verhorende politieambtenaar of door de strafrechter – in termen van het rationele systeem II. Laten we eens denken aan een op het eerste gezicht keurige man, Hans-Jan, die na een dag op kantoor thuis achter de computer gaat zitten om in hoogst beledigende of bedreigende bewoordingen zijn verontwaardiging te spuien over het laatste nieuws. Dankzij Kahneman weten we dat mensen hun zelfbeheersing niet alleen verliezen door alcohol en gebrek aan slaap maar ook als ze cognitief te druk bezig zijn geweest. Intensieve zelfbeheersing is zelfs zo inspannend dat je daarna minder in staat bent tot fysieke inspanning of logisch nadenken. Maar vraag je Hans-Jan over de beledigende woorden, dan is de kans groot dat hij begint over zijn vrijheid van meningsuiting al dan niet in combinatie met de buiten hem liggende oorzaak van zijn irritatie. Zijn systeem II rationaliseert.

In het individuele geval kunnen we daar niet veel mee. De rechter kijkt of de woorden zelf beledigend waren en als dat niet het geval was of ze dat door de context alsnog werden. En soms kan dan inderdaad ook nog een rol spelen het antwoord op de vraag of de tekst toch aanvaardbaar was vanwege de vrijheid van meningsuiting omdat de belediging weer net niet onnodig grievend was. We zouden haast vergeten dat het allemaal begon met een impulsieve gedraging die Hans-Jan van zijn kinderen niet zou pikken, maar die hij van zichzelf rechtpraat. Het impulsieve karakter van de handeling rechtvaardigt noch excuseert de daarmee gepleegde belediging of bedreiging.

Kahneman kreeg zijn Nobelprijs echter niet voor het nut van zijn inzichten met het oog op het beoordelen van een individueel geval. Hij kijkt naar waarschijnlijk gedrag in groepen. Voor de economen was zijn z.g. ‘prospect’-theorie een eye-opener. Als mensen denken dat ze grote kans (95%) hebben om bijvoorbeeld $ 10.000 te krijgen, zijn ze bang voor teleurstelling, nemen ze geen risico en willen ze best $ 250 betalen om de kleine kans af te weren. Ook als mensen denken dat er een kleine kans (5%) is, dat ze $10.000 verliezen, willen ze zich er wel tegen verzekeren. Als mensen daarentegen denken dat ze een kleine kans (5%) hebben om $10.000 te winnen, nemen ze het risico en zeggen ze niet: ‘geef mij maar zeker $ 250’. Dit was allemaal wel bekend. Bijzonder is dat de groep die 95% kans heeft $10.000 te verliezen, hoopt dat verlies te vermijden en daarom risico zoekt. Ook deze groep verwerpt de gunstige deal om bijvoorbeeld ‘slechts’ $9000 kwijt te raken. Daarom nemen mensen die voor een slechte keuze staan doorgaans een desperate gok met een grote kans om alles erger te maken in ruil voor een kleine kans dat een groot verlies niet plaatsvindt. Omdat het moeilijk is je verlies te nemen, zet je tegen beter weten in domme stappen. Een belangrijk inzicht in deze periode van dalende huizenprijzen.

Wat betekent dit voor veiligheid en strafrecht? Kijken we eens naar het Jaarrapport integratie 2011 van het Sociaal Cultureel Planbureau. Van de Marokkaanse Nederlanders van 15-24 jaar is 28% werkloos (tegen 10% van de autochtone leeftijdsgenoten – tabel 6.2). Verder lezen we dat in 2010 bijna 20% van de Marokkaanse 18-24-jarige jongens werd verdacht van een strafbaar feit (tegen 4.6% van de autochtone leeftijdgenoten – tabel 9.1). Het gaat me niet om het kip/ei-probleem aangaande werkloosheid en criminaliteit. Nee, de gedachte dat een deel van deze mensen een desperate gok neemt a la Kahneman, dringt zich bij mij op. Bedenk in dat verband dat 53 % van de Marokkanen een beroepsniveau heeft dat elementair of laag is (tegen 30% van de autochtonen – tabel 6.4) met bijpassende inkomsten.

Hassan, Mo, Fouad, Ahmed en Ali zijn 18-24 jaar en rekenen op werkloosheid of laag werk. Voor de veiligheid is het beter om hen ondanks de economische crisis de hoop op een betere toekomst niet te ontnemen. Zonder die hoop maakt een van hen de desperate keus voor het criminele pad, al weet hij dat hij hoogstwaarschijnlijk in het gevang belandt. Ook zo werkt ‘ons feilbare denken’.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/17.

Wij mensen lopen achteruit de toekomst in. Van de (toekomstige) verlokkingen en bedreigingen achter onze rug zijn wij onkundig; des te meer zicht hebben we op hetgeen reeds is geschied. En dan zien we welke van de (vaak talloze) potentiële evenementen zich daadwerkelijk hebben gerealiseerd, welke oorzaak realiter heeft geleid tot welk resultaat. Het is niet zo gek dat we dan – veelal automatisch – ervan uitgaan dat de kans dat deze oorzaak heeft geleid tot het zichtbare resultaat wel aanzienlijk zal zijn. We kunnen immers niet anders dan op basis van ervaringsgegevens realistische prognoses maken omtrent hoe wij in de toekomst het beste zouden kunnen handelen. Iets anders is dat hetzelfde mechanisme ons ertoe brengt om substantieel anders te oordelen over de grootte van de kans dat een bepaald evenement al dan niet zal geschieden wanneer wij kennis hebben van het resultaat dat dit evenement heeft bewerkstelligd dan wanneer ons die wetenschap ontbreekt. Dit is het leerstuk van de wijsheid achteraf, de hindsight bias, ofwel de terugblikafwijking.¹

Onderzoeksgegevens waaruit de ordegrootte van dit fenomeen blijkt, zijn niet nieuw. Een van de meest treffende onderzoeken is dat van Kamin en Rachlinsky uit 1995.² Drie groepen werd gevraagd om te bepalen of de beslissing van een gemeente om voor het winterseizoen geen brugwachter aan te stellen tot aansprakelijkheid zou moeten leiden. De instructie vooraf daarbij was dat aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen wanneer de kans op een overstroming door ophoping van afval onder de brug (die de brugwachter had kunnen voorkomen door de brug te openen) groter zou zijn dan 10%. Van de groep die geen verdere gegevens kreeg, oordeelde 76% dat een dergelijke overstroming zo onwaarschijnlijk was dat geen aansprakelijkheid diende te worden aangenomen. Van de groep die te horen kreeg dat een overstroming zich daadwerkelijk had voorgedaan, oordeelde 57% dat de gemeente wel aansprakelijk was. Een derde groep kreeg daarbovenop de expliciete instructie om hindsight bias te vermijden. Van deze groep oordeelde 56% dat aansprakelijkheid moest worden aangenomen.

Deze uitkomsten zou iedere rechter of onderzoeker in grote koeienletters op zijn bureau moeten zetten en met name het laatste gegeven zou tot permanent wantrouwen moeten leiden ten aanzien van ieder eigen oordeel ex post over ex ante inschattingen van iemand anders. Zijn we er daarmee? Was het maar waar. Uit tal van andere onderzoeken³ blijkt namelijk dat nog vele andere afwijkingen ons oordeelproces beïnvloeden. Zo zoeken we meer naar data die ons primaire oordeel ondersteunen dan naar die welke dit oordeel zouden falsifiëren (de information bias) en evenzo geldt dat we reeds gevonden bevestigende informatie ook nog eens hoger waarderen dan andere informatie (de confirmation bias), om maar een paar van de overige vertroebelingen te noemen. En dan hebben we het nog niet over de welhaast noodzakelijke feitelijke beperkingen die voortvloeien uit het feit dat we ons bij ieder gerechtelijk oordeel (hebben te) focussen op – alleen – de specifieke rechtsverhouding(en) en actoren waarover het geschil gaat.

Wat valt er te doen? In de literatuur wordt wel gepleit voor het opknippen van het informatievergarings- en het oordeelvormingsproces (bifurcatie). Dat is voor civiele rechterlijke processen niet of nauwelijks een optie, uit praktische overwegingen maar ook uit oogpunt van de beginselen van een goede procesorde.⁴ Het stellen van simpele controlevragen kan wel helpen: “zou ik over deze zaak tot een ander (inschattings)oordeel komen indien de schade klein zou zijn geweest of juist heel groot?”. Zoals Hartlief zich naar aanleiding van de Hangmatzaak afvroeg: zou het oordeel van de Hoge Raad hetzelfde zijn geweest indien het slachtoffer slechts haar pols had gebroken? Het pleit ook voor meervoudig oordelen, omdat het nu eenmaal beter discussiëren met elkaar is dan met jezelf. Voor onderzoeken kan het actief bevorderen van alternatieve denk- en onderzoeksrichtingen helpen. Ook zou bijvoorbeeld het vermelden van niet gevonden resultaten kunnen bijdragen aan een evenwichtige rapportage en aan een evenwichtig oordeel in het daaropvolgende proces. Hetzelfde kan gelden voor een meer discursief schrijven van een rechterlijk oordeel in plaats van de vaak gebruikte doelredenering waardoor niet alleen argumenten, maar ook feiten, onder het tapijt (kunnen) verdwijnen.

Intussen kan waarschijnlijk ook gezegd worden dat het “Barbertje moet hangen”, dat samenhangt met een oordeel dat in aanzienlijke mate lijdt aan hindsight bias, maatschappelijk gezien een functie heeft. Want ons (collectieve) rechtvaardigheidsgevoel komt in opstand wanneer er geen verantwoordelijken worden aangewezen bij ongelukken of rampen. In die zin draagt bijvoorbeeld ook het rapport van de Commissie De Wit bij aan ons collectieve welbevinden, ook al zou het op punten misschien niet helemaal vrij zijn van hindsight bias. Maar voor ieder individu dat aldus onterecht zou worden vermalen, en voor eenieder die dat belang hoog houdt, vermag dat de druiven niet verzoeten. Misschien moeten we er maar aan geloven: perfecte oordelen bestaan niet, omdat Kierkegaard gelijk heeft. Het leven dient voorwaarts geleefd te worden, maar kan pas achteraf worden begrepen.⁵

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/16.

Bron afbeelding: dianecordell

Octrooirecht is geen onderwerp dat zich over een populariteit in het NJB mag verheugen. Alhoewel soms grote financiële belangen op het spel staan, blijft het in de beleving van velen toch het terrein van superspecialisten en staan octrooirechtelijke kwesties ver af van hetgeen ons wekelijks op deze pagina’s bezighoudt. Maar wie de ontwikkelingen volgt, weet dat octrooirecht allang niet meer het rechtsgebied is waar een bedrijf in het zuiden ogenschijnlijk primair patent op heeft. Het draait inmiddels ook om de toekomst van onze gezondheid en een aangename oude dag. Soms zelfs gaat het letterlijk om grenzen van leven en dood, zoals eind vorig jaar in de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Brüstle.¹

Brüstle doet als hoogleraar stamceltherapie onderzoek naar embryonale stamcellen in onze hersenen. Hij ontwikkelt technieken waarbij door transplantatie van deze cellen in het zenuwstelsel bepaalde neurologische aandoeningen zoals de ziekte van Parkinson behandeld kunnen worden. Simpel gezegd neemt hij uit het menselijk embryo cellen weg die nog niet ‘rijp’ zijn (zgn. stamcellen) en gebruikt deze voor het maken van cellen die defecte zenuwcellen kunnen vervangen. Belangrijk voor de kwestie die bij het Hof voorlag, is dat bij de therapie onontkoombaar menselijk embryo wordt vernietigd. Brüstle had van de embryo’s immers alleen stamcellen nodig.

Het zal niet verassen dat toen Brüstle een octrooi aanvroeg, dit de nodige discussie opriep. Het vernietigen van menselijk embryo stuit immers op ethische bezwaren. In het geval van Brüstle vroeg Greenpeace om nietigverklaring van het octrooi en deed daarbij een beroep op Richtlijn 98/44/EG. Deze verplicht lidstaten uitvindingen op het terrein van biotechnologie weliswaar te beschermen, maar staat ook een verbod toe als het bij het octrooi om menselijke embryo’s gaat. Doelstelling van de richtlijn is het stimuleren van innovatie op het terrein van biotechnologie, door in de mogelijkheid te voorzien een octrooi te verwerven op uitvindingen met gebruik van menselijk materiaal, zoals embryo’s. Ook beoogt de richtlijn vanuit interne marktdoelstelling harmonisatie tussen lidstaten. Europa moet, zo is de redenering, volwaardig mee kunnen doen bij innovatie op het terrein van medische biotechnologie. Maar deze innovatie kent bij de Uniewetgever uiteindelijk ook grenzen. Het compromis met ethische en morele bezwaren is gevonden in een octrooiverbod als de uitvinding dan wel bepaalde gebruiksvormen strijdig zijn met de openbare orde en de goede zeden. Relevant voor de onderhavige zaak is het octrooiverbod bij gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden. Probleem is echter, dat de richtlijn geen definitie van het begrip menselijke embryo kent. En daarmee blijft onduidelijk in welk stadium van embryonale ontwikkeling de richtlijn een verbod oplegt. Is dat vanaf het moment van bevruchting, al eerder (bijvoorbeeld als een niet-bevruchte eicel is gestimuleerd tot celdeling) of is dat pas later in het ontwikkelingsproces na de bevruchting?

Het Hof heeft met de uitspraak noch de ontwikkeling van het octrooirecht noch de gezondheidszorg een dienst bewezen. Op het eerste oog waagt het Hof zich niet aan een oordeel over morele dilemma’s en daarmee vraagstukken over leven en dood in de gezondheidszorg. Het betreft hier een in vele lidstaten gevoelig maatschappelijk thema, dat door een grote verscheidenheid in waarden en tradities wordt gekenmerkt, aldus het Hof. Ook stelt het vast dat met de prejudiciële verwijzing slechts wordt gevraagd om een juridisch en niet een moreel oordeel. Voor dat juridisch oordeel hecht het Hof uiteindelijk sterke betekenis aan het belang van de menselijke waardigheid. Tegelijkertijd maakt het niet expliciet welke van de vigerende visies op menselijke waardigheid het daarbij hanteert.² Zonder dus menselijke waardigheid nader te duiden in het licht van het gebruik van menselijke embryo’s, stelt het Hof “dat de Uniewetgever heeft bedoeld elke mogelijkheid van octrooieerbaarheid uit te sluiten wanneer de eerbiediging van de menselijke waardigheid daardoor zou kunnen worden aangetast.” Daaruit volgt, aldus het Hof, dat het begrip ‘menselijke embryo’ in de zin van de richtlijn ruim moet worden opgevat en wel zodanig dat het alle ontwikkelingsstadia omvat als eenmaal een proces tot ontwikkeling van een mens in gang is gezet. Ondanks de ogenschijnlijk ethisch neutrale houding maakt het Hof echter wel degelijk een keuze in het morele debat. Door namelijk met een beroep op het interne marktkarakter van de richtlijn te wijzen op de noodzaak voor een uniforme uitleg van het begrip embryo en vervolgens bij de inkleuring van die uniforme uitleg te kiezen voor een heel specifieke – namelijk beperkende – visie op menselijke waardigheid (en daarmee een ruime uitleg van het begrip embryo), laat het Hof het belang van embryonaal leven zwaarder wegen dan dat van het leven van mensen met slopende aandoeningen die door stamceltechniek zouden kunnen worden geholpen. Via de keuze voor juist deze visie op menselijke waardigheid geeft het Hof dus wel degelijk een moreel oordeel. En met deze visie en dit oordeel doet het de deur dicht voor de velen in onze vergrijzende samenleving die worden getroffen door ziekten als Alzheimer en Parkinson. Bovendien, door te weigeren te onderkennen dat het in het octrooirecht heden ten dage niet alleen om het juridisch dogmatische gaat, maar steeds vaker ook om ethische implicaties en moraliteit, heeft het Hof ook het debat over de ontwikkeling van het octrooirecht geen dienst bewezen.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/14.

Bron afbeelding: delphwynd

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens houdt bulkzaken die niet echt criminal of civil zijn liefst buiten de deur, zoals vreemdelingen- en belastingzaken. De achterstanden in Straatsburg zijn al erg genoeg (zie NJB 2012, blz. 667). In de zaak Maaouia (2000) werden procedures over uitzetting van vreemdelingen buiten bereik van art. 6 EVRM geplaatst en in de zaak Ferrazzini (2001) karakteriseerde het EHRM belastingheffing als een van de hard core of public-authority prerogatives, die daarom geen civil obligation in de zin van art. 6 EVRM opleveren. De fair hearing-eisen van die bepaling gelden dus niet in belastingzaken en vreemdelingenzaken.

Dat betekent niet dat sommige rechten ex art. 6 EVRM niet toch gelden voor burgers in Nederland in deze zaken. Recent heeft de Hoge Raad in belastingzaken ‒ in navolging van de Raad van State in vreemdelingenzaken ‒ op basis van een kennelijk ongeschreven ‘rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan art. 6 EVRM’, schadevergoeding toegekend voor overschrijding van de redelijke termijn (HR BNB 2011/232 t/m 234: € 500 per half jaar over tijd). De Hoge Raad lijkt daarmee zijn Harmonisatiewet-arrest minstens te nuanceren, waarin hij de rechter immers nog onbevoegd achtte de formele wet te toetsen aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, en hij lijkt art. 8:73 Awb en art. 29 AWR kunstzinnig te interpreteren: in art. 29 AWR wordt art. 8:73 Awb immers niet ‘van overeenkomstige toepassing’ verklaard in cassatie, terwijl de Hoge Raad juist schadevergoeding toekent ‘met overeenkomstige toepassing van’ …. art. 8:73 Awb.

De vrijwaring van belasting- en vreemdelingenprocedures van de fair hearing-eisen staat ook anderszins op de tocht. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon eind 2009 heeft het EU grondrechtenhandvest dezelfde juridische status als het Unieverdrag en het EU-werkingsverdrag (art. 6 VEU). Daarmee is art. 47 van dat Handvest, dat vergelijkbare fair hearing-eisen stelt als art. 6 EVRM, van toepassing op alle gevallen waarin iemand (‘een ieder’) stelt door nationale maatregelen aangetast te worden in zijn ‘door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden’; dus ook in zijn recht op aftrek van inkoop-BTW ex de BTW-Richtlijn en in zijn recht verschoond te blijven van acute exitbelastingen bij emigratie of zetelverplaatsing naar een andere lidstaat. Uit de zaak C-279/09 DEB blijkt dat de rechten van art. 47 Handvest ook gelden voor rechtspersonen.

Dat biedt perspectieven, onder meer op overbelasting van het HvJ EU, maar daar gaat het nu niet om. Welke belastingzaken komen hiermee binnen de grondrechtenbescherming die niet door art. 6 EVRM wordt geboden, en aldus binnen een nieuw veld van prejudiciële verwijzing naar het HvJ? Dat moet grotendeels nog blijken, maar ook vóór 2010 paste het HvJ de in het Handvest gecodificeerde rechten al toe, toen op basis van de constitutionele tradities van de lidstaten en de geest van de internationale mensenrechtenverdragen waarbij zij zijn aangesloten. Die rechtsbronnen boden echter juist weinig steun aan toepassing van art. 6 EVRM in belastingprocedures. Dat weerhield het HvJ EU niet van waarborging van grondrechten in belastingzaken, desnoods op basis van een ongeschreven algemeen beginsel van EU-recht: het verdedigingsbeginsel. In de zaak Sopropé (C-349/07) uit 2008, over naheffing van douanerechten (geen boete) op schoenen uit Cambodja, verplichtte hij de lidstaten op basis van het verdedigingsbeginsel om bij elke voorgenomen belastende beschikking die de belangen van de adressaat significant raakt en die binnen de werkingssfeer van het EU-recht valt, de adressaat in de gelegenheid te stellen vóóraf zijn zienswijze kenbaar te maken, hem daarvoor voldoende tijd en middelen te gunnen, en aandachtig kennis te nemen van die zienswijze alvorens te beschikken. Het Amsterdamse Hof (6 januari 2011, VN 2011/19.4) heeft op basis van Sopropé in een vergelijkbare zaak over Cambodjaanse schoenen (Cambodjaanse schoenen waren een speerpunt van het Europese anti-fraudebureau OLAF) al een aanslag douanerecht vernietigd wegens tot op de Hofzitting voortdurende schending van de verdedigingsrechten doordat noch OLAF, noch de Nederlandse fiscus de belanghebbende op diens verzoek alle stukken wilde geven waarop de naheffing gebaseerd was. Zo’n schending van het verdedigingsbeginsel in de aanslagfase kon volgens het HvJ niet worden goedgemaakt door de belastingplichtige pas in de bezwaarfase, dus ná beschikken, te horen op diens verzoek.

Een douanezaak valt duidelijk binnen ‘de werkingssfeer van het EU-recht’, gezien de Community Customs Code; een zaak over fiscale voorraadwaardering van een geheel binnenlandse eenmanszaak valt er buiten bij gebrek aan toepasselijk EU-recht; maar niet in alle zaken zal duidelijk zijn of het Handvest al dan niet geldt en de zaak dus voor prejudiciële vragen in aanmerking komt.

Inmiddels zijn door nationale rechters de eerste belastingzaken waarin beroep op het Handvest wordt gedaan verwezen. Zo is een Zweedse zaak (C-617/10 Åkerberg Fransson) aanhangig over de vraag of art. 50 Handvest (ne bis in idem) in de weg staat aan samenloop van een administratieve boete en een latere strafvervolging voor wezenlijk hetzelfde fiscale delict. Maar het Handvest biedt ook bepaald verrassende gezichtspunten: de rechtbank Namen heeft de vraag gesteld of art. 35 Handvest (verzekering hoog beschermingsniveau van menselijke gezondheid) België verbiedt te profiteren van de opbrengst van tabaksaccijns, nu België officieel erkent dat tabak de gezondheid ernstig schaadt en verantwoordelijk is voor vele ernstige ziekten en voortijdige sterfgevallen en dus tabak zou moeten verbieden in plaats van een fiscaal beleid te voeren dat de onttrekking van tabak aan het verkeer juist hindert (C-268/10, Collard).

Zo wordt het HvJ EU steeds competenter, op steeds onvermoeder terreinen des levens.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/13.

Bron afbeelding: Gwenaël Piaser

Update: rectificatie uit NJB 2012/14

Op mijn bek

Toen ik nog jong en overmoedig was (lorsque je me prenais encore pour le roi), was ik eens debater bij – ik meen – de vereniging voor belastingwetenschap. Nadat de voorzitter mij had aangekondigd, schreed ik waardig naar het podium, bij het opstappen waarvan mijn schoen bleef haken, waardoor ik daverend plat ging. Onderdrukt geproest uit de zaal. Ik grabbelde mijzelf en mijn papieren bij elkaar en wankelde naar de microfoon, waar ik in kreunde: “Mijnheer de voorzitter, dit moet de eerste keer zijn in de geschiedenis van uw vereniging dat de spreker al op zijn bek gaat nog voordat hij hem heeft opengedaan.” Een bevrijdend lachsalvo brak de ongemakkelijke sfeer.

Ik hoop ik er ook deze keer genadig van af te komen. Wij gaan mij dus nu even hartelijk uitlachen: in mijn Vooraf in het NJB van vorige week illustreerde ik de sluipende bevoegdheidsuitbreiding (competence creep) bij het HvJ EU als gevolg van het EU-Grondrechtenhandvest onder meer met twee bij dat Hof aanhangige zaken waarin het Handvest ingeroepen wordt in belastingkwesties (C-617/10, Åkerberg Fransson en C-268/10, Collard) die anders nooit binnen de competentie van het HvJ EU zouden zijn geraakt. De eerste zaak, over ne bis in idem, is inderdaad nog steeds aanhangig (conclusiedatum 24 april 2012), maar toevallig zag ik de dag na publicatie van mijn Vooraf dat de tweede zaak al op 23 mei 2011 bij beschikking is afgedaan met … een onbevoegdverklaring (‘La Cour de justice de l’Union européenne est manifestement incompétente ….’). Dat staat natuurlijk niet erg goed in een stukje dat juist de competentie-uitbreiding van het HvJ EU beoogt te illustreren. Ik had veiligheidshalve wel op de website van het Hof gekeken. Daar is geen onbevoegdverklaring in zaak C-268/10 te vinden, maar alleen een beschikking tot voeging met de zaak C-267/10 Rossius. Ik had moeten doorklikken naar die laatste zaak, dan had ik wél een afdoeningsbeschikking gevonden. Dom, dom. Maar heel leerzaam. En volgens mijn dochters goed voor mijn karakter; dat dan weer wel. Mijnheer de voorzitter, ik zal voortaan doorklikken.

Peter Wattel

Waar zijn wij mee bezig? Ik maak mij sterk dat deze vraag door vele van mijn collega-hoogleraren in dit land wordt gesteld, soms in de openbaarheid, veel vaker in de beslotenheid van de privé-omgeving.

De meesten van ons hebben voor ‘dit vak’ gekozen om in de inmiddels eerder mythische academische vrijheid het beste uit zichzelf en anderen te halen. Nog niet zo lang geleden had de hoogleraar daarbij een centrale positie. Hij of zij was vanwege gebleken kwaliteiten aangesteld en genoot daarom ook vertrouwen. In een zekere autonomie ten opzichte van de centrale organisatie bepaalde hij (m/v) de inhoud van de vakken en de wijze waarop zij werden gegeven. En op eenzelfde manier gaf hij vorm aan zijn eigen onderzoek en dat van anderen die onder zijn ‘leiding’ aan de slag gingen. Als vruchten van dit onderzoek konden artikelen, noten, bijdragen aan losbladigen, monografieën en proefschriften worden bijgeschreven. In ieder van deze categorieën wist men wel gezaghebbende of ‘fundamentele’ bijdragen aan te wijzen. Een proefschrift kreeg daarbij bijzondere aandacht, veelal omdat het om een levenswerk ging, vaak ook omdat het een bewijs bleek van bijzondere verdienste. Natuurlijk was het niet enkel goud dat er blonk: zo presteerde niet iedereen optimaal, was niet elke publicatie belangrijk en was ook het onderwijs voor verbetering vatbaar.

Vrijwel iedereen zal toegeven dat zijn of haar werkelijkheid een andere is. Zo heeft de hoogleraar autonomie moeten inleveren. Het is ‘de faculteit’ die onderwijskaders stelt (methode, vorm, materiaal, examinering) en hetzelfde geldt op het terrein van onderzoek waar men te maken heeft met wetenschapscommissies die onderzoeksbeleid voeren en gelden verdelen, met onderzoeksscholen die inhoudelijke richting geven én daarmee beperkingen stellen en die nadrukkelijk de onderzoeksagenda bepalen. Velen ervaren een grote afstand tussen ‘werkvloer’ en bestuurders. Dat geldt niet alleen de relatie tussen universiteit en faculteit maar zet zich door in facultaire verhoudingen. Een belangrijke oorzaak is de gewijzigde universitaire medezeggenschapswetgeving. Een serieuze bijdrage levert verder het idee dat een universiteit een onderneming is met als gevolg dat een bepaald menstype aan het roer is komen te staan. Dat type is niet dat van de facilitator of degene die op de winkel past. Het betreft personen met een missie, lieden die verandering hoog in het vaandel hebben staan, menen dat de werkvloer dringend behoefte heeft aan hun visie op wat daar zou moeten gebeuren en andersluidende opvattingen als ingecalculeerde weerstand negeren. Wijzigingen in de onderzoeksfinanciering, Haagse geldstromen bijvoorbeeld die niet langer rechtstreeks naar de universiteiten stromen maar via NWO lopen, houden niet alleen in dat men om onderzoeksgeld moet strijden maar brengen een verschuiving van ‘vrij’ naar thematisch onderzoek mee. Concurrentie met andere takken van sport heeft geleid tot voortdurende discussie over de wetenschappelijkheid van het onderzoek, onduidelijkheid over de status van klassiek juridisch onderzoek en een overheersende belangstelling voor multidisciplinair onderzoek. Publicatievormen als het artikel waarin een leerstuk wordt besproken, de noot waarin actuele rechtspraak centraal staat, liggen onder vuur, terwijl veel geld, letterlijk en figuurlijk, wordt gezet op het proefschrift. Faculteiten zijn, door gouden koorden geleid, promotiefabrieken geworden. Vertrouwen is er, ten slotte, niet zonder meer: ook de academie verkeert in een tijdperk van verantwoording en controle en merkt dat veel tijd, geld en energie gaat zitten in verslaglegging, visitaties en accreditatie.

De druk van het geld, neem het Hoofdlijnenakkoord OCW/VSNU, neemt toe. ‘Den Haag’ financiert op output, zodat diploma’s doel zijn aan het onderwijsfront, en proefschriften aan het onderzoeksfront. Bezuinigingen voeren de druk verder op: faculteiten moeten met steeds minder mensen steeds betere onderwijsprestaties leveren, althans zorgen voor betere rendementen (sneller afstuderen, minder uitval), wat niet hetzelfde is als verhoogde onderwijskwaliteit. Noodverbanden worden aangelegd: extra begeleiding van probleemgevallen, extra toetsgelegenheden. Ook het accent op proefschriften is terug te voeren op financiering; faculteiten worden geprikkeld om zoveel mogelijk promoties per jaar te realiseren, een prikkel die zij doorgeven aan hoogleraren. Opnieuw is een stijgend aantal, veelal resultaat van een tevoren gestelde ‘target’, geen bewijs van interessant en belangrijk onderzoek, ook niet van kwaliteit, laat staan van verhoogde kwaliteit.

De ‘academische’ balans is somber: verhoogde onderwijslast, verminderde vrijheid, nadruk op promovendibegeleiding en spanning tussen theorie (het officiële beleid staat in het teken van kwaliteitsverbetering) en praktijk (het onderwijs wordt volgens de staf niet steeds beter, net zo min als onderzoekers het idee hebben dat de onderzoekskwaliteit steeds hoger ligt).

Gevaren liggen op de loer: zo is een reëel scenario dat bekwame mensen de academie de rug toe te keren en talent niet eens een poging waagt. Het valt bovendien niet uit te sluiten dat ook de kwaliteit van universitaire opleidingen en diploma’s, visitaties en accredidaties ten spijt, voorwerp wordt van onderzoek in media en politiek. En als de universiteiten toch onder de loep worden genomen is het een kleine stap naar het onderzoek. Waren de rechtenfaculteiten, gekeken naar output, al die publicaties, al die proefschriften, werkelijk zoveel geld waard? Had dat niet beter kunnen worden besteed?

Misschien gloort er licht aan het einde van de tunnel en maakt de affaire Stapel een discussie los over de perverse effecten van score-indicatoren, publicatiedruk (peer review, internationaal publiceren, constant subsidies binnenhalen) en over het belang van onderzoek zonder druk. Vanuit dat perspectief baart het zorgen dat juristen de maat genomen wordt van disciplines met een andere publicatie- en onderzoekstraditie. Wil de rechtswetenschapper kans blijven maken op subsidie buiten de eerste geldstroom dan moet hij kunnen bogen op Veni, Vidi- en Europese subsidie-successen. Het is daarom zaak dat de rechtswetenschap voldoende ruimte binnen de eerste geldstroom houdt. Traditioneel op Nederland georiënteerd onderzoek is noodzakelijk om de maatschappelijke uitdagingen waar we ook op nationaal niveau voor staan aan te kunnen gaan.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/12.

Belangenorganisaties vervullen een belangrijke rol in de samenleving en in het – waartoe ik mij hier beperk – bestuursrechtelijke rechtsbedrijf. Zij bieden een platform voor belangenarticulatie aan burgers en bedrijven. Daarmee zijn zij een bruikbaar aanspreekpunt voor bestuur en wetgever. Een rol die des te belangrijker is nu er steeds minder organisatie van belangen plaatsvindt via politieke partijen. De kwaliteit van besluitvorming en regelgeving is gebaat bij betrokkenheid van belangenorganisaties. Bovendien kan via deze organisaties de stem van burgers en bedrijven op effectieve wijze worden gehoord. Ook in het kader van de rechtsbescherming zijn belangenorganisaties belangrijk. In veel gevallen nemen zij het voortouw in procedures en zorgen zij dat de kwaliteit van besluitvorming en regelgeving door de rechter wordt getoetst. Daarbij hebben de organisaties meestal veel verstand van zaken. Verder kan zo in meer algemene zin een rechterlijk oordeel worden verkregen over een kwestie, zonder dat er een serie individuele zaken aanhangig hoeft te worden gemaakt. Geen overbodige luxe, mede gelet op de dreigende verhoging van griffierechten.

Natuurlijk heeft de toenemende activiteit van belangenorganisaties ook schaduwkanten. Het risico bestaat dat zij te weinig oog hebben voor andere belangen dan die waarvoor zij staan en kan er soms getwijfeld worden aan hun legitimatie. Daarmee moeten en kunnen bestuurders en politici echter rekening houden. Zij moeten een bredere belangenafweging borgen. Verder zijn er ook belangenorganisaties die het niet te doen is om het leveren van een constructieve bijdrage maar om het strooien van zand in de machine. Juist vanwege hun kennis van zaken en ervaring zijn ze daarin vaak ook nog eens heel effectief. Dat zou echter evenmin een reden mogen zijn voor het diskwalificeren van belangenorganisaties. Immers, dergelijk optreden komt eveneens voor bij individuele burgers en bedrijven. Oplossingen voor dit soort obstructie zouden dan ook niet specifiek moeten worden gericht op belangenorganisaties. Toch zijn er de afgelopen jaren in het bestuursrecht pogingen gedaan om juist hun rol terug te dringen.

Een voorbeeld van dat laatste bieden de Afdelingsuitspraken van het najaar van 2008 (LJN BF3913, LJN BF3912, LJN BF3911 en LJN BG1156). Daarin wordt de drempel voor de ontvankelijkheid van belangenorganisaties verhoogd. Er worden zwaardere eisen gesteld aan het onderscheidend vermogen van statutaire doelstellingen. Verder wordt strenger de hand gehouden aan de eis van feitelijke werkzaamheden. Daaronder kan niet meer worden begrepen het louter in rechte opkomen tegen een besluit. Uiteindelijk heeft deze nieuwe lijn de positie van belangenorganisaties gelukkig niet wezenlijk beperkt. Daarbij speelt een rol dat met name veelprocederende belangenorganisaties zich in de vormgeving van hun statuten en het ontplooien van feitelijke werkzaamheden vrij eenvoudig wisten te plooien naar de nieuwe eisen. Een hernieuwde poging om deze ontvankelijkheidseisen te verzwaren is ondernomen in een Voorzittersuitspraak van de Afdeling. Daarin wordt geëist dat een organisatie in haar statuten precies vermeldt welke dier- en plantensoorten zij bescherming wenst te bieden (31 maart 2011, LJN BQ0258). Terecht heeft de Afdeling in de bodemprocedure een streep gezet door deze eis, die ook het bizarre gevolg zou hebben gehad dat er gedetailleerde soortenlijsten in de statuten moeten worden opgenomen (15 februari 2012, LJN BV5109). Het is wenselijk dat wordt afgezien van dergelijke pogingen om organisaties buiten de deur te houden.

Een ander gevaar voor de positie van de belangenorganisaties vloeit voort uit jurisprudentie van de civiele rechter in procedures over de rechtmatigheid van regelgeving. Als bekend, kan er vanwege artikel 8:2 Awb bij de bestuursrechter niet rechtstreeks worden opgekomen tegen algemeen verbindende voorschriften. De rechtmatigheid daarvan kan daardoor bij de burgerlijke rechter worden betwist. Belangenorganisaties kunnen dat doen op de voet van de collectieve en algemeen belang actie van artikel 3:305a BW. In een procedure van de Stichting Privacy First tegen het biometrisch paspoort verklaarde de rechtbank (sector civiel) deze organisatie echter niet ontvankelijk. Dit omdat de rechtmatigheid van de Paspoortwet ook indirect bij de bestuursrechter zou kunnen worden getoetst in een zaak van een individuele burger tegen het besluit tot weigering van een paspoort vanwege het niet afgeven van vingerafdrukken (2 februari 2011, LJN BP2860). Daarbij lijkt een belangrijke rol te hebben gespeeld het voorkomen van de betrokkenheid van twee soorten rechters met het risico van ‘rechtsoneenheid’. Hoewel op zich een legitiem belang, kunnen er serieuze vraagtekens bij dat oordeel worden geplaatst omdat het in lijkt te gaan tegen de bedoelingen van de wetgever. Bovendien is het gevolg daarvan dat de mogelijkheden van belangenorganisaties om te procederen tegen regelgeving ernstig in het gedrang komen. Zij kunnen immers niet zelf bij de bestuursrechter een procedure entameren. Verder is het onwaarschijnlijk dat zij als belanghebbende zouden worden toegelaten tot de procedure van de betrokken individuele burger. Daarbij laat deze paspoortzaak ook goed zien wat het gevolg is van het terugdringen van de rol van belangenorganisaties. Nu zijn er in het hele land diverse procedures gevoerd met alle rechtsonzekerheid van dien en wordt thans nog gewacht op het hoger beroep (bijv. LJN BP8841, LJN BT7650, LJN BR7082, en LJN BR4658). Bovendien blijkt dat de deskundige inbreng van de genoemde belangenorganisatie een toegevoegde waarde zou hebben gehad. Het is dan ook te hopen dat de uitspraak van de rechtbank in hogere instantie(s) wordt gecorrigeerd. Een alternatief daarvoor zou kunnen zijn het mogelijk maken van direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften (waaronder formele wetgeving) bij de bestuursrechter via het wijzigen van artikel 8:2 Awb. Deze optie heeft de voorkeur omdat daarmee het genoemde gevaar van ‘rechtsoneenheid’ zou kunnen worden weggenomen met behoud van de positie van belangenorganisaties.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/11.

Wie een momentopname, een foto, maakt van het recht – wie bijvoorbeeld een wet zou lezen of een rechterlijke uitspraak bestudeert – ziet primair een serie, veelal harde, regels die zijn opgesteld en die ook gehandhaafd worden door aanzienlijke apparaten. Recht is in dat beeld vooral robuust en onwrikbaar, rechttoe rechtaan, recht doorzee. Het is het zwaard van Vrouwe Justitia, het is de deurwaarder op pad. Traditioneel staat dit beeld van het recht in het publiek domein op de voorgrond. Wie nauwkeuriger kijkt naar de foto ziet echter al, ook bij het recht als still, dat niet alle regels coherent zijn, dat er open normen bestaan en dat in de juridische literatuur kritische noten worden gekraakt over zowel wetgevings- als rechterlijke producten.

Wie het recht zou filmen – wie kijkt naar het recht in actie – ontwaart een beeld dat niet direct meer lijkt op een robuust en onwrikbaar geheel. Men ziet dan bij het wetgevingsproces hoeveel amendementen er zijn ingediend, bediscussieerd en aangenomen of juist verworpen, en bij het rechterlijk proces het procesdossier met talloze haaks op elkaar staande stellingen van partijen. En als de deur van de raadkamer op een kier zou worden gezet, zou zichtbaar worden hoezeer niet zelden ook de rechters over het recht van mening verschillen. Men ziet, tot slot, gepast trotse literatoren ingeval de Hoge Raad ‘eindelijk’ in de door hen bepleite richting omgaat. Met andere woorden, men ontdekt dat over het recht valt te twisten, altijd en overal. Het is in deze dynamische blik op het recht dat het zich ontvouwt als discursieve grootheid. Het is Vrouwe Justitia met de weegschaal welke, uit de aard der zaak, niet steeds naar dezelfde kant, maar nu eens naar links en dan weer naar rechts doorslaat.

Beide beelden van het recht zijn waar – en dus evenzeer in zichzelf onwaar, want incompleet. Maar het lijkt erop alsof het dynamische beeld van het recht recentelijk in het publieke domein aan betekenis heeft gewonnen. En dat is natuurlijk logisch in het perspectief van politieke partijen die (toepassing van) bepaalde delen van het recht willen terugdringen (mensenrechten) of juist in uitbreidende zin willen veranderen (minimumstraffen). Dat levert een sterk toegenomen spanning op tussen belangrijke delen van de politiek en de rechterlijke macht. Rechterlijke uitspraken die volgen uit die delen van het recht welke in die politieke visie dienen te worden gewijzigd, worden niet langer geaccepteerd of, zoals vroeger minst genomen met respect becommentarieerd, maar worden gepolitiseerd en tot centrum van debat gemaakt. Desnoods wordt snelle reparatiewetgeving tot stand gebracht. En serieuze ballonnen worden opgelaten over het controleren van rechters, het politiek ondervragen van voorgenomen raadsheren van de Hoge Raad, over het beperken van de zittingsduur van Nederlandse rechters in het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en over het inhoudelijk beïnvloeden van de koers van dat Hof via het Comité van Ministers van de Raad van Europa.¹

Vooropgesteld moet worden in het kader van de dynamische blik op het recht dat discussies over het recht en over de wijze waarop organen van de rechtsstaat zich tot elkaar verhouden, goed zijn en zelfs noodzakelijk moeten worden geacht. Immers, de enige wijze waarop het recht zich ontwikkelen kan is door dispuut, door andere visies op recht en organisatie dan de heersende. Met andere woorden, over het recht kán niet alleen worden getwist, maar dat móet ook. En daarbij behoeft inhoudelijke scherpte niet te worden geschuwd, ook niet waar het gaat om (kritiek op) rechterlijke uitspraken. We hoeven niet spastisch te worden van de in het voetlicht van de media fel oplichtende spanning tussen wetgevende en rechterlijke macht, want die spanning behoort tot de essentialia van de democratische rechtsstaat.

Er is echter een tweede kenmerk van het dynamische beeld van het recht dat wel tot een nadere observatie kan leiden. Indien het waar is dat over het recht altijd en overal anders gedacht kan worden dan een persoon, ook een zeer getrainde, zelf doet, dan heeft dat te gelden als een natuurlijke, maar ook vrij principiële relativering van het eigen standpunt. Het eigen juridische gelijk is nimmer vanzelfsprekend – en zeker niet op de langere duur. Dat geldt voor de onafhankelijke rechter in zijn discussies met collega’s en bij zijn overig opereren, dat geldt voor de juridische literatoren en dat geldt ook voor (andere) organen van de rechtsstaat, zoals de wetgever, zelfs wanneer die in beginsel leidend is bij de rechtsvorming. En dat brengt vervolgens een intrinsieke waardering mee voor andersluidende visies van personen en organen, alsmede een wederzijdse – nevengeschikte – betekenistoekenning door de essentiële organen van de democratische rechtsstaat: regering, parlement en rechterlijke macht. Wetgever en rechter dienen onafhankelijk van elkaar te zijn en te blijven, maar moeten wel opereren met betrokkenheid op en waardering en respect voor elkaars positie, zonder de controle van de een over de ander te willen bewerkstellen. Indien daar in het debat onvoldoende van wordt getuigd, dan kan moeilijk nog gesproken worden van een vruchtbare twist over, maar slechts van een – dreigende – onevenwichtige twist aan het recht.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/10.