Het zou een bolwerk van rechtszekerheid moeten zijn: het leerstuk van de bevrijdende verjaring. De werkelijkheid is anders, zeker waar het de verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding (art. 3:310 BW) betreft. Sinds 1992 hebben Hoge Raad en wetgever herhaaldelijk corrigerend moeten optreden. Aanvankelijk was het systeem van art. 3:310 helder: de rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart na verloop van een termijn van 5 jaar te rekenen vanaf het moment waarop de benadeelde zowel met schade als met aansprakelijke persoon bekend is geworden (‘korte termijn’), maar in ieder geval door verloop van 20 jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (‘lange termijn’). Voor letsel- en overlijdensschade geldt voor gebeurtenissen na 1 februari 2004 enkel nog de korte termijn (art. 3:310 lid 5) die ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad overigens pas aanvangt op het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen.¹ Dat is normaal gesproken inderdaad, zoals de wettekst nog altijd vooropstelt, het moment waarop de benadeelde zowel met schade als met aansprakelijke persoon bekend is geworden, maar soms, bijvoorbeeld in de medische sfeer, is ook zicht op de oorzaak van de schade (is dat wel een fout of heeft de schade juist een natuurlijke oorzaak?) van belang. Bovendien kan de benadeelde, ondanks dat hij of zij kennis draagt van schade en aansprakelijke persoon, bijvoorbeeld in geval van een geweldsmisdrijf of zedendelict psychisch buiten staat zijn om een vordering in te stellen.

Ook dit jongste regime blijkt geen rustig bezit, want opnieuw wordt art. 3:310 door de wetgever op de schop genomen. Omdat de verjaringstermijn van het recht tot strafvordering met name bij misdrijven langer is dan 5 jaar en zeer ernstige misdrijven strafrechtelijk niet voor verjaring vatbaar zijn, is het mogelijk dat het slachtoffer de dader niet meer kan aanspreken terwijl deze strafrechtelijk nog wel kan worden aangepakt. Ter verbetering van de positie van slachtoffers en nabestaanden beoogt het voorstel daarom de civielrechtelijke termijn te verlengen: de verjaring treedt niet in zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen.² Daartoe wordt art. 3:310 lid 4 als volgt geformuleerd:

Indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen.

Dit voorstel, dat op steun van de Tweede Kamer lijkt te kunnen rekenen, krijgt reliëf als men bedenkt dat de wetgever tegelijkertijd voorstelt om een grote groep strafbare feiten in het geheel niet meer vatbaar voor verjaring te maken.³ Het gaat hier om misdrijven waar een gevangenisstraf op staat van 12 jaar of langer. Op dit moment verjaren alleen misdrijven waarop een levenslange gevangenisstraf staat niet. Als het aan het kabinet ligt gaat datzelfde nu onder meer ook gelden voor zware geweldsdelicten en een aantal zedendelicten. Het voorgestelde vierde lid van art. 3:310 zou dan meebrengen dat slachtoffers van deze misdrijven bij hun pogingen de dader tot schadevergoeding aan te spreken in het geheel geen last meer van verjaring hebben. Waar de voorgestelde tekst van het vierde lid verlenging van de verjaringstermijn suggereert, moet men bedenken dat deze in een serieus te nemen aantal gevallen is afgeschaft.

Wanneer deze verstraffing van het privaatrecht de eindstreep haalt, hebben slachtoffers van misdrijven en hun nabestaanden dus een gunstiger positie dan andere slachtoffers. Men kan het ook vanuit ander perspectief bekijken: sommige daders zullen, ook civielrechtelijk dus, harder worden aangepakt dan andere. De rechtvaardiging wordt, weinig verrassend, gevonden in het gegeven dat ‘de dader het slachtoffer opzettelijk leed en schade heeft toegebracht’ (cursivering TH).⁴

Ik heb met dit ‘punitieve element’ in het privaatrecht niet veel moeite, maar zou liever zien dat ook op andere punten een steviger reactie op ernstige normschendingen zou volgen. Vanuit dat perspectief valt te betreuren dat de Hoge Raad in het Vilt-arrest niet bereid is gebleken de strenge voorwaarden voor vergoeding van shockschade te versoepelen ten voordele van naasten van de slachtoffers van zeer zware strafbare feiten.⁵ Veel verder dan de soms wat obligaat klinkende mededeling dat de aard van de aansprakelijkheid of mate van verwijtbaarheid ‘een rol speelt’ bij de toepassing van leerstukken uit het schadevergoedingsrecht komen we in het civiele recht meestal niet. Dat krijgen we bijvoorbeeld te horen bij de vraag hoe de omvang van een eventueel smartengeld wordt bepaald, bij de vraag of de schade kan worden begroot op de door de ander genoten winst en bij de vraag of een uitkering uit sommenverzekering op de schadevergoeding in mindering moet komen.⁶ We mogen er dus betekenis aan toekennen. Dat gebeurt echter niet werkelijk, omdat civilisten toch vooral denken dat privaatrecht geen strafrecht is en punitieve elementen dus niet thuishoren in het privaatrecht. Tot een daadwerkelijk hardere aanpak van degenen die zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige normschendingen leidt de ruimte die het systeem wel degelijk kent om recht te doen aan aard en ernst van de normschending dus niet. Holle woorden blijven het, alsof alle normschendingen over één kam kunnen worden geschoren. Ernstige normschendingen verdienen echter, zo blijkt nu ook bij verjaring, een straffer privaatrecht.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2012/05.

Het recht en zeker het bestuursrecht kan niet zonder een zeker formalisme. Dat is nodig om procedures in goede banen te leiden en de rechtszekerheid van betrokken partijen te waarborgen. Denk daarbij aan regels voor het indienen van stukken, termijnen, de betaling van leges en griffierechten alsmede aan eisen ten aanzien van beroepsgronden en bewijsmiddelen. Dit formalisme impliceert verder een zekere strengheid bij het bewaken van de naleving van rechtsregels. Gewaakt dient echter te worden voor ‘excessief formalisme’, dat wil zeggen formalisme dat verder gaat dan noodzakelijk om de belangen van betrokken partijen te waarborgen. Het is op dit punt – hoewel cliché, maar daarom nog niet minder juist – steeds zoeken naar de juiste balans. Actuele ontwikkelingen in het bestuursrecht roepen echter de vraag op of we daarop wel aankoersen.

Een recente Straatsburgse zaak illustreert dat er in de bestuursrechtpraktijk en met name in het vreemdelingenrecht regelmatig sprake is van te veel formalisme.¹ In deze zaak moest het EHRM zich buigen over een zaak van een asielzoeker. Deze vroeg bij zijn aanvraag voor een permanente verblijfsvergunning (om zich te voegen bij zijn wettig in Nederland verblijvende gezin) om vrijstelling van betaling van de vereiste leges van 830 euro. Hij legde hierbij het strookje van de bijstandsuitkering van zijn vrouw over (ongeveer 988 euro per maand voor het hele gezin). De toenmalige minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie eiste echter aanvullende documenten, in het bijzonder een verklaring over zijn inkomsten en bezittingen en bewijs dat hij en zijn vrouw alles in het werk hadden gesteld om voldoende fondsen te verwerven uit andere bronnen. Dit bleef uit. De minister weigerde daarop het verzoek in behandeling te nemen, welke weigering door de rechtbank als hoogste instantie werd gesauveerd. Het EHRM is van oordeel dat vanwege de verstrekte gegevens over de maandelijkse bijstandsuitkering van de echtgenote voldoende duidelijk was dat de klager niet in staat was de vereiste leges te betalen. In het kader van deze uitkering vindt immers een uitgebreid inkomensonderzoek plaats. Het Hof begrijpt niet wat de verder door de minister vereiste documenten nog zouden kunnen toevoegen, zeker gezien het feit dat deze informatie bij de (lokale) autoriteiten die de bijstand verstrekten bekend was. Het Hof is daarom, mede gezien de disproportionele verhouding tussen de vereiste leges en het maandelijkse inkomen, van oordeel dat er sprake is van excessief formalisme bij de minister en dat deze klager ten onrechte en in strijd met artikel 13 EVRM afhield van het feitelijk gebruik van een overigens effectief nationaal rechtsmiddel. Een duidelijk voorbeeld van een te formalistische opstelling. Deze opstelling past, wat daarvan verder zij, misschien nog wel in een beleid om het vreemdelingen zo moeilijk mogelijk te maken in Nederland te blijven, maar valt des te minder te rechtvaardigen wanneer we deze afzetten tegen de informaliseringstendens – in de zin van het minder strikt bewaken van de naleving van rechtsregels – op andere onderdelen van het bestuursrecht.

Een voorbeeld van dat laatste biedt het voorstel van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Wab) dat in de Tweede Kamer aanhangig is. Doel daarvan is te komen tot een slagvaardiger bestuursrecht. Om te beginnen door de invoering van een relativiteitsvereiste. Alleen beroepsgronden die zijn gebaseerd op normen die de eisende partij beogen te beschermen, kunnen dan tot vernietiging leiden. Op deze wijze kan de aanleg van een asielzoekerscentrum niet meer worden tegengehouden door omwonenden die een beroep doen op overschrijding van geluidsnormen in het beoogde centrum. Dat is positief bezien vanuit de wens het bouwproject zo snel mogelijk te kunnen realiseren. Maar het relativiteitsvereiste vermindert ook de controle van de rechter op de naleving van het objectieve recht en daarmee de druk op bestuursorganen om zich aan de niet voor niets geldende wet te houden. De Wab beoogt het bestuursrecht verder minder formalistisch te maken door verruiming van de mogelijkheden om vormgebreken in een besluit te passeren. Naar huidig recht is dat alleen mogelijk bij formele gebreken en alleen wanneer de belanghebbende hierdoor niet wordt benadeeld. De Wab voorziet ook in het passeren van materiële gebreken en het sneller aannemen dat geen sprake is van benadeling. Dit wederom met het effect dat het bestuur minder druk ervaart om een rechtmatig besluit te produceren. In het kader van de Wab wordt de snelheid en doeltreffendheid van procedures volgens de wetgever een zelfstandige waarde naast de daarin te betrachten zorgvuldigheid. Vrij vertaald: besluiten van het bestuur moeten zoveel mogelijk in stand kunnen blijven, ook wanneer deze niet (geheel) zorgvuldig tot stand zijn gekomen of zelfs in strijd zijn met (wettelijke) normen. Daarmee dreigt het bestuursrecht te ‘informalistisch’ te worden.

Het voorgaande laat zien dat het zaak is dat wetgever, bestuur en rechter zich nog een keer heel goed bezinnen over de vraag hoe formalistisch ons bestuursrecht moet zijn. Daarbij moet voorkomen worden dat met twee maten wordt gemeten, in die zin dat fouten in door het bestuur gewenste besluiten relatief makkelijk worden gepasseerd terwijl andere partijen, zoals bijvoorbeeld vreemdelingen, streng aan allerlei (zeer formalistische) eisen worden gehouden. In het kader van deze bezinning zou dan ook aan de orde moeten komen het wetsvoorstel Kostendekkende griffierechten. Daarvan is het immers de vraag of dit niet voorziet in excessieve tarieven en of de eveneens daarin voorziene matigingsbepaling geen nieuw excessief formalisme (deze keer in strijd met artikel 6 EVRM) in de hand werkt.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/04.

Wie twittert loopt het risico te worden geconfronteerd met juridische perikelen. Recente voorvallen in zowel ons land als het buitenland, tonen dat dit populaire communicatiemiddel van maximaal 140 tekens tot interessante juridische kwesties aanleiding geeft.

Allereerst maakten dagbladen melding van personen die, evenals leden van uw redactie, slachtoffer werden van nep-tweets: iemand geeft zich via een nep-account voor een ander uit en twittert in naam van deze laatste onschuldige, maar soms ook tot misverstanden en ergernis leidende berichten de digitale wereld in. Natuurlijk kan twitter worden verzocht de nep-account af te sluiten. Maar daarmee is de ellendeling niet in de kraag gegrepen. Vaste jurisprudentie (o.a. Hoge Raad in 2005: Lycos-Pessers, LJN: AU4019) biedt gedupeerden ruimte om providers de gegevens van fraudeur af te laten geven, om daarmee een verbods- en schadevergoedingsprocedure te starten. Maar deze twitter-kwestie toont in navolging van andere vormen van digitale identiteitsfraude dat andersoortige gevolgen aan de orde zijn dan bij traditionele vormen van identiteitsfraude. Specifieke gevolgen, die gedupeerden vaak met een gevoel van onmacht laten zitten. Gevolgen die ook reden zijn om toch nog eens te kijken naar de noodzaak te komen tot een meer eenduidige strafrechtelijke sanctionering dan nu het geval is. Al eerder heb ik betoogd dat de huidige diversiteit aan mogelijk relevante strafrechtbepalingen voor digitale identiteitsfraude onvoldoende effectief is en noodzaakt tot een afzonderlijke strafbaarstelling.

In de VS speelt nog een heel andere kwestie. Daar is Noah Kravitz door zijn voormalige werkgever Phonedog aangeklaagd omdat hij, nadat zijn dienstverband was beëindigd, zijn twitter-account bleef gebruiken. Kravitz was populair bij 17.000 volgers (met de kwestie zijn dat er inmiddels duizenden meer). Volgens Phonedog behoort de lijst met volgers het bedrijf toe en moet Kravitz daarom 370.000 dollar betalen (2,50 dollar per volger per maand). De vragen liggen voor het oprapen: wie is rechthebbende van een twitter-account en hoe stellen we de waarde van een twitter-volger vast? Het argument van Phonedog is dat de lijst met volgers valt aan te merken als bedrijfsgegevens, zoals klantenlijsten dat ook zijn. Maar is niet veeleer sprake van een verzameling namen van geïnteresseerden in het bedrijf, en wellicht nog wel meer, geïnteresseerden in de betreffende medewerker? In ons land geldt als algemeen uitgangspunt dat ervaringen, ‘persoonlijke’ goodwill en knowhow in principe aan werknemers toebehoren en de verdere inzet daarvan de betrokkene niet kan worden ontzegd, uitsluitend en alleen omdat dit profiteren van bedrijfsbelangen zou opleveren. Bovendien blijkt uit het blijven volgen van Kravitz na zijn vertrek dat de volgers geïnteresseerd zijn in Kravitz en niet in de laatste nieuwtjes van zijn ex-werkgever. Wat een twitter-lijst en zeker een LinkedIn-account – waar in de VS een soortgelijke procedure over loopt (Eagle v. SISCOM) – hierin bovendien nog bijzonder maakt, is dat privé en werk in de contacten en communicatie door elkaar lopen en verweven raken.

Redenerend vanuit het standpunt van de werkgever, zou naar Nederlands recht sprake moeten zijn van gegevens die onafhankelijk van de onderneming een zelfstandige commerciële waarde vertegenwoordigen, zodat ze daarmee als bedrijfsgegevens een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW vertegenwoordigen. Internationaal vindt de bescherming van bedrijfsgegevens onder meer een grondslag in art. 39 van het TRIPs-Verdrag. Ons land is partij bij dit Verdrag. Alhoewel de regeling niet expliciet is terug te vinden in ons privaatrecht (wel in art. 273 Sr.), wordt algemeen aangenomen dat art. 3:6 BW de regeling afdekt. Aldus biedt het de mogelijkheid om niet-openbaar gemaakte informatie (undisclosed information) te beschermen tegen oneerlijke concurrentie. Maar wie deze redenering volgt ziet zich wel geconfronteerd met het probleem dat bij de twitter-lijst geen sprake is van niet-openbaar gemaakte informatie. De grondslag voor de verbods- of schadevergoedingsactie zal dus veeleer gevonden moeten worden in schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm ex art. 6:162 BW of in het feit dat de twitter-account niet langer door de werknemer mocht worden benut op grond van een daartoe strekkende contractuele bepaling, bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding van die strekking bevat. Indien een dergelijke contractuele beperking echter ontbreekt, zal het toekomstig gebruik van de lijst met volgers veelal vrij zijn. Het ontbreken van een dergelijke bepaling wettigt immers een weerlegbaar vermoeden dat de voormalige werkgever de aan de ex-werknemer gedurende het dienstverband toevertrouwde gegevens onvoldoende belangrijk achtte. Overigens zou bij gebrek aan een contractuele bepaling wel nog kunnen worden gedacht aan toetsing aan de post-contractuele goede trouw als gekwalificeerde vorm van onrechtmatig handelen.

Interessant is het natuurlijk ook, om nog stil te staan bij de verwachtingen en rechten van de volgers. Want wie volgt op internet nu eigenlijk wie? En hebben volgers wel rechten? Het voelt toch wat ongemakkelijk als het enkele feit dat ik een persoon volg – die toevallig ook nog werknemer van bedrijf X blijkt te zijn – ertoe leidt dat dit bedrijf een soort van eigendomsrecht richting mij kan claimen. Zeker nu veel van de volgers veel eerder belangstelling hebben voor de individu (de medewerker) dan in het bedrijf. Redenerend vanuit het belang van volgers zou een bedrijf dat een twitter-account van een ex-werknemer opeist en onder diens naam (maar door een ander gepersonificeerd) voortzet, daarom op z’n minst volgers hiervan op de hoogte moeten stellen. Wanneer dat niet gebeurt, zou eventueel sprake kunnen zijn van misleiding van consumenten.

Wie z’n gedachten laat gaan, komt op vele andere vragen en juridische scenario’s. Te veel voor de maximaal 900 woorden op deze bladzijde. En dat voor een rechtsobject van maximaal 140 tekens.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/03.

Bron afbeelding: Shovelling Son

Eén zin uit het op 16 december 2011 uitgekomen rapport van de Commissie Deetman Seksueel misbruik van minderjarigen in de Rooms-katholieke kerk is de afgelopen weken te weinig geciteerd: “Het beeld dat seksueel misbruik van minderjarigen een zaak is geweest die vooral de Rooms-Katholieke Kerk betreft is onjuist” (p. 76). Over het hele rapport zal in ons blad een aparte bijdrage verschijnen, maar dat weerhoudt me er niet van bij die zin stil te staan.¹

De aangehaalde uitspraak is gebaseerd op een surveyonderzoek onder ruim 34.000 Nederlanders van veertig jaar en ouder. Bijna 10% van hen bleek ervaringen te hebben met ongewenste seksuele benaderingen. Onder degenen die niet katholiek zijn opgevoed en die niet in een instelling hebben gezeten zijn de meeste slachtoffers te vinden. Omdat er veel meer mensen nooit in een instelling hebben gezeten dan wel, ligt dit voor de hand. Dat neemt niet weg dat van de mensen die wel in een instelling hebben gezeten – katholiek of niet-katholiek – ruim 20% dergelijke ervaringen had. Er is dus wel degelijk iets aan de hand met de instellingen, maar laten we niet vergeten dat er ook heel veel slachtoffers zijn die buiten de instellingen slachtoffer zijn geworden en laten we niet denken dat het alleen om de katholieke instellingen gaat. Waar bijna 10% van de Nederlanders van veertig jaar en ouder meldt voor zijn achttiende jaar ongewenst seksueel te zijn benaderd door een volwassen niet-familielid, wijst tussen de 0,9 en 0,3% daarbij iemand aan die werkzaam was binnen de katholieke kerk als pleger van dat misbruik. In de berichtgeving wordt daar te gemakkelijk aan voorbijgegaan.

Dat ook anderen hebben geleden doet niets af aan het belang van de bevindingen met betrekking tot de wantoestanden in de katholieke kerk. Zoals Deetman in zijn voorwoord schreef: “Elk verhaal is schrijnend. Achter elk verhaal staat een slachtoffer”. De stem die de media aan de slachtoffers hebben gegeven – die tot nu toe vooral een katholieke achtergrond hadden – heeft terechte morele verontwaardiging gewekt en erkenning gegeven aan het onderdrukte lijden van velen. Met succes.

Schoorvoetend worden dankzij de Commissie Deetman nu stappen gezet. In navolging van een voorstel van de commissie Lindenbergh wordt een procedure ontwikkeld van compensatiebetalingen door de Rooms-katholieke kerk zonder finale kwijting. Dat is structureel veel belangrijker dan suggesties om het strafrecht nog in te zetten. Het is immers niet reëel te verwachten dat tegen de 105 nog levende (van de 800) als plegergenoemde personen steeds voldoende juridisch houdbaar bewijs is te vinden, al behandelt de Klachtencommissie van het nieuwe Meldpunt zaken waarbij nog levende plegers betrokken zijn met voorrang.

Door de terechte ontzetting over de schrijnendste gevallen zouden we haast vergeten dat morele verontwaardiging een intuïtief in plaats van een afgewogen product van ons brein is,² waardoor we waargenomen onrecht uitvergroten en uniek vinden. Intuïtief vinden we het onaangenaam om te vernemen dat misbruik in de instellingen de afgelopen 30 jaar is afgenomen en dat niet alle misbruik even ernstig is geweest. Toch blijkt uit de analyse van de meldingen die de Onderzoekscommissie heeft ontvangen dat veruit de meeste van die meldingen incidenten betroffen uit de jaren vijftig, zestig en begin zeventig. Uit de periode 1980-2010 stamden slechts 16 meldingen. Ook al is daaraan bijvoorbeeld de afname van het aantal katholieke internaten debet, de afname zelf is een feit. De tweede opmerking betreft het veel genoemde cijfer dat het bij de omvang van seksueel misbruik van minderjarigen in de katholieke kerk die een deel van hun jeugd in een instelling hebben doorgebracht gaat om tussen de 10.000 en 20.000 slachtoffers. Dat hoge aantal moet onmiddellijk worden gerelateerd aan de bevinding dat het voor meer dan 90% om lichte tot matige vormen van misbruik gaat. Naar schatting duizend (1.000) mensen werden in de onderzochte 65 jaar slachtoffer van ernstige vormen van misbruik (penetratie). Afschuwelijk! Niettemin wordt de ernst van de gevolgen – zo schrijft Nicolaï in een van de achtergrondstudies bij het rapport – mede bepaald door de ‘dosis’ (de ernst en duur) van het misbruik. Juist onder die 90% slachtoffers van lichtere vormen van misbruik zullen de mensen te vinden zijn die voldoende veerkracht hadden om de schade te beperken.

Diezelfde intuïtieve kant van onze morele verontwaardiging, maakt het moeilijk de redelijke stap te zetten naar de betekenis van dit alles voor misbruikslachtoffers van buiten de katholieke instellingen. Hoe zit het met die mensen die tot nu toe minder in beeld kwamen? In de jaren 50 en 60 was incest nog geen groot onderwerp en de slachtoffers daarvan zijn soms ook ernstig misbruikt. Hoe zit het met de slachtoffers van de protestante padvinder en de agnostische muziekleraar van toen? Het structurele gebrek aan erkenning van de geslachtofferde mens zoals door Deetman is blootgelegd, is des te schokkender omdat we van de kerk beter hadden verwacht. Iets dergelijks geldt voor de jeugdzorg waarover de Commissie Samson zich nu buigt. Maar rechtvaardigt de institutionele setting echt een verschil van erkenning van slachtofferschap? Uiteindelijk zou ik toch denken dat niet het nalaten van de (kerk)bestuurders, maar het handelen van de misbruikers het begin van alle ellende was.

Daarom roepen Deetmans cijfers bij mij de vraag op wat er gaat gebeuren met slachtoffers voor wie geen overzichtelijk aanspreekpunt zoals de Rooms-katholieke kerk bestaat. Compensatie zullen ze wel niet krijgen als een moreel aansprakelijke instelling ontbreekt. Wat dan wel?

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/02.

Op 2 november 2011 wees het UK Supreme Court (UKSC) een arrest op het gebied van contractsuitleg¹ dat in en buiten het Verenigd Koninkrijk nog wel wat pennen in beweging zal zetten. Kort gezegd werd aangenomen dat in een handelszaak de rechter, in het geval zich na toepassing van de primaire uitlegregels twee gelijkwaardige uitlegalternatieven aandienen, heeft te kiezen voor het alternatief dat het meest in overeenstemming is met “business common sense” (indien de alternatieven op dit punt verschillen). Is deze benadering wellicht aanbevelenswaardig voor ons Nederlandse uitlegrecht? Om dat te bezien, moeten we eerst nader naar het Engelse equivalent daarvan kijken, teneinde het arrest op zijn werkelijke merites te kunnen beoordelen.

Uitgangspunt bij het bepalen van de betekenis van een beding in een schriftelijke overeenkomst, in het bijzonder een commercieel contract, is wat partijen met de tekst bedoelden, waarbij in die zin objectieve uitleg vooropstaat dat het gaat om wat zou zijn begrepen door een redelijk persoon die beschikt over alle achtergrondinformatie die redelijkerwijs beschikbaar was voor partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst.² Anders dan wij hieruit zouden afleiden, kan de rechter echter niet afwijken van de tekst indien die tekst, taalkundig gelezen, duidelijk is.³ En daarbij geldt voorts nog steeds de zogenoemde exclusionary rule, op basis waarvan bewijs uit de contractsgeschiedenis niet toelaatbaar is (indien het contract een entire agreement clause bevat).⁴

In de (onderhavige) zaak Rainy Sky luidde de leading speech van Patten LJ bij het Court of Appeals – en die geeft prachtig de historische denkwijze in het Engelse uitlegrecht aan:

“In this case (as in most others) the Court is not privy to the negotiations between the parties or to the commercial and other pressures which may have dictated the balance of interests which the contract strikes. Unless the most natural meaning of the words produces a result which is so extreme as to suggest that is was unintended, the Court has no alternative but to give effect to its terms. To do otherwise would be to risk imposing obligations on one or other party which they were never willing to assume and in circumstances which amount to no more than guesswork on the part of the Court.”

In de cruciale paragraaf 21 van de leading speech van Lord Clarke wordt door de UKSC daartegenover gezet:

“The language used by the parties will often have more than one potential meaning. (…) The exercise of construction is essentially one unitary exercise in which the court must consider the language used and ascertain what a reasonable person, that is a person who has all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract, would have understood the parties to have meant. In doing so, the court must have regard to all relevant surrounding circumstances. If there are two possible constructions, the court is entitled to prefer the construction which is consistent with business common sense and to reject the other.”

In DSM/Fox⁵ heeft de Hoge Raad overwogen dat zijn

“rechtspraak als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. (…) [A]an de CAO-norm en aan de Haviltexnorm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld”.⁶

Aldus hanteren de Hoge Raad en de UKSC (sterk) verschillende uitgangspunten. Toch lijken de wegingsfactoren op elkaar. Zou het, mede in dat licht, ook naar Nederlands recht goed zijn om business common sense een rol te laten spelen als een omstandigheid die de doorslag mag geven ten faveure van een bepaalde uitleg? Voorzichtigheid is geboden. Business common sense zal door de ene partij niet hetzelfde worden ervaren als door de andere. En als de rechter de knoop doorhakt, voert hij dan niet iustum pretium in via de achterdeur van de uitleg? De aarzeling die uit deze vragen spreekt betekent niet dat de Nederlandse rechter zich geen rekenschap mag geven van de betekenis van een (voorgenomen) uitleg, óók door zich (en partijen) de vraag te stellen of een bepaalde uitleg commerciële nonsens zou opleveren. Geen verbod op business common sense dus, wat mij betreft, al was het maar omdat recht heel vaak gecondenseerde (of gesublimeerde) common sense is.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/01.

Vorige week maakte staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie bekend met spoed een wetsvoorstel in te zullen dienen om aan ouders van jonge minderjarige kinderen die slachtoffer zijn geworden van een misdrijf spreekrecht op de strafzitting toe te kennen. De wetswijziging zou al op 1 april 2012 in werking moeten treden zodat de ouders in de Amsterdamse zedenzaak daarvan nog gebruik kunnen maken op het moment dat de zaken Robert M. en Richard van O. in het voorjaar van 2012 door de Amsterdamse rechtbank behandeld worden.

Het gaat in de Amsterdamse zedenzaak om misbruik van 52 jongens en 13 meisjes en om 6000 foto’s en 138 videobeelden, waarvan mag worden aangenomen dat een deel ervan via het internet verspreid is. Het gaat niet alleen om zeer traumatische ervaringen van heel jonge kinderen, maar mogelijk ook om zogenaamde revictimisatie: deze kinderen kunnen in de toekomst nog keer op keer geconfronteerd worden met de beelden van hun misbruik. Een nachtmerrie voor zowel de slachtoffers als hun ouders. Hoe moet je zoiets verwerken? De Nationaal Rapporteur Mensenhandel over Kinderpornografie rapporteerde op 4 november 2011 aan de Tweede Kamer dat er onderzoek zou moeten worden gedaan naar het effect van het verkrijgen van schadevergoeding in dit soort zaken en naar de vraag of ouders als zodanig ook als slachtoffers zouden moeten worden aangemerkt en in die hoedanigheid – dus niet als vertegenwoordiger van hun kind – ook spreekrecht zouden moeten krijgen. Volgens de rapporteur is er weinig kennis over de gevolgen van het verspreiden en bezitten van kinderpornografisch materiaal voor de kinderen die daarvan het slachtoffer zijn en voor hun ouders.

Op de regiezitting van de Amsterdamse zedenzaak op 25 november jl. hebben ouders om spreekrecht gevraagd namens hun kinderen en de advocaat van Robert M. Tjalling van der Goot heeft zich hiertegen verzet. De rechtbank zal 15 december op het verzoek beslissen.

Wat te denken van het plan van Teeven om de beslissing van de rechtbank niet af te wachten en het spreekrecht van de ouders nu met de grootst mogelijke spoed te gaan regelen? Begrijpelijk is het wel, want het is een verschrikkelijke zaak die lynchgevoelens in de samenleving losmaakt. Het kantoor van de verdediger van Robert M., Anker & Anker Advocaten, heeft het al moeten ontgelden en is onder hatemail bedolven. Maar is het wel verstandig om in de stroom van de emoties rondom deze zaak wetgeving te initiëren waarvan we in de haast de gevolgen niet goed kunnen doordenken?

Bij de invoering van de Wet spreekrecht slachtoffers per 1 januari 2005 is expliciet gekozen voor een spreekrecht alleen voor het slachtoffer zelf of bij diens overlijden voor één nabestaande. De reden voor deze laatste beperking was een tamelijk triviale, namelijk dat men niet wilde dat de behandeling van de strafzaak door een grotere hoeveelheid spreekgerechtigden aanzienlijk zou worden vertraagd. Van een meer principiële aard is, dat het spreekrecht inhoudelijk beperkt is: het slachtoffer, of diens nabestaande, mag zich alleen uitlaten over de gevolgen die het strafbare feit voor hem of haar persoonlijk heeft gehad, niet meer en niet minder. Blijkens de parlementaire geschiedenis was het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat het slachtoffer zich zou kunnen laten vertegenwoordigen, hetgeen ook wel begrijpelijk is gelet op de ratio van het spreekrecht: de mogelijkheid voor het slachtoffer persoonlijk het ervaren leed aan de rechter te kunnen overbrengen. De veronderstelling is dat hiermee het slachtoffer meer erkenning krijgt in het strafproces en dat dit positief werkt voor het verwerkingsproces. Zoiets kun je moeilijk uitbesteden aan een derde.

Uit het evaluatierapport “Het spreekrecht in Nederland: een bijdrage aan het emotioneel herstel van slachtoffers?”, dat vorig jaar aan de Kamer is aangeboden, blijkt dat van het spreekrecht relatief weinig gebruik wordt gemaakt. Zo’n 230-260 keer per jaar. Spreekgerechtigden maken meer gebruik van de mogelijkheid om de rechter schriftelijk te informeren. De meeste slachtoffers die van het spreekrecht gebruik maken zijn daarover tevreden, afgezien van het feit dat zij zich niet mogen uitlaten over de straf. Overigens blijkt dat met dat laatste in de praktijk door de rechter soepel wordt omgesprongen. Of het spreekrecht bijdraagt aan het herstel van emotionele schade valt volgens het rapport niet goed te zeggen.

Teeven stelde in 2010 dat hij aan de beperking van het spreekrecht niet wil tornen, maar dat hij wel uitvoering zou willen geven aan de motie van het Kamerlid Gerkens uit 2009 om het spreekrecht uit te breiden met wettelijke vertegenwoordigers van slachtoffers die zelf niet in staat zijn het spreekrecht uit te oefenen. Nu moet dat met het oog op de Amsterdamse zedenzaak dus stel op sprong gebeuren. Maar maakt deze zaak niet juist duidelijk dat we toch wat fundamenteler zouden moeten nadenken over de positie van het slachtoffer, of liever gezegd over de definitie van het slachtoffer? Het gaat hier om zeer jonge kinderen waarvan we niet goed weten of zij zich het misbruik nog wel bewust kunnen herinneren. Ik kan me het verschrikkelijke dilemma van de ouders voorstellen: moet je hierover (later) met je kinderen praten of juist niet? Hoe zwaar is je kind beschadigd? Kun je nog ooit onbevangen naar de ontwikkeling van je kind kijken? Zou het inderdaad niet veel zuiverder zijn, zoals de Nationaal Rapporteur Mensenhandel voorstelt, om ouders van kinderen die iets dergelijks is overkomen zelf als slachtoffers aan te merken? Dat zou ouders de kans geven te spreken over hun eigen leed. En wellicht dat dan ook nog eens nagedacht zou moeten worden over de fase waarin de slachtoffers een stem krijgen. Zolang dat gebeurt tijdens het proces waarin nog beslist moet worden over het bewijs, blijft het in een zaak als deze op eieren lopen. Is het niet beter om het proces in tweeën te hakken en eerst schuld of onschuld vast te stellen voordat slachtoffers gehoord worden? Stel je voor: in de Amsterdamse zedenzaak gaat het om 136 ouders die potentieel spreekrecht zouden moeten krijgen. Ik vind niet dat ze dat recht onthouden moet worden, maar laten we nog eens goed nadenken en onderzoeken hoe dat zinvol kan, zonder dat het proces ontaardt in een volksgericht.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2011/43.

Bron afbeelding: yoshiffles

Het regeerakkoord van het kabinet Rutte kent ambitieuze doelstellingen als het gaat om het terugdringen van de bestuurlijke drukte. Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen dienen zich tot hun kerntaken te beperken. Per terrein mogen slechts twee bestuurslagen bij hetzelfde onderwerp zijn betrokken. Het aantal bestuurders per bestuurslaag moet omlaag, hetgeen evenzeer geldt voor het aantal volksvertegenwoordigers. Daarnaast is het de bedoeling dat bepaalde provincies fuseren. Door dit alles zou het aantal ambtenaren worden gereduceerd met als resultaat een beter functionerend overheidsapparaat voor minder geld.

Veel van deze plannen dreigen echter te verzanden. Vooral vanwege taai verzet van de betrokken organisaties en bestuurders evenals het ontbreken van een meerderheid in de Tweede Kamer. Een oordeel hierover laat ik in het midden, omdat ik de aandacht wil richten op een voorstel in dit verband dat niet in het regeerakkoord is voorzien maar wel een politieke meerderheid lijkt te halen.

Bij de recente behandeling van de begroting van het ministerie van BZK tekende zich namelijk een Kamermeerderheid af voor de afschaffing van de waterschappen. In het regeerakkoord was afgesproken dat de waterschappen konden blijven bestaan, maar dat gemeenteraden de bestuurders daarvan (indirect) moesten gaan kiezen. Dit vanwege de abominabel lage opkomst bij de huidige directe verkiezingen. De functionele taken van de waterschappen die liggen op het terrein van het waterbeheer – de ‘waterveiligheid’ – moeten als het aan deze meerderheid in de Kamer ligt echter naar de provincies worden overgeheveld. Belangrijkste reden voor dit voorstel: er zou zo maar liefst 500 miljoen euro kunnen worden bespaard. Het is echter maar zeer de vraag of het een verstandig plan is om de zorg voor de bescherming tegen overstromingen en voor schoon en voldoende water bij de provincies te leggen, zelfs wanneer daarbij buiten beschouwing wordt gelaten dat het functioneren en het bestaansrecht van die provincies evenmin onomstreden is. De vraag stellen is haar beantwoorden: ik denk dat dit onverstandig zou zijn. Ter toelichting het volgende.

Voorop staat dat waterschappen als het gaat om het bereiken van hun wettelijke doelstellingen als een van de weinige onderdelen van de overheid vrijwel geen kritiek krijgen. De bescherming tegen overstromingen en de watervoorziening en -zuivering zijn in Nederland – ook in vergelijking met andere landen – buitengewoon goed geregeld. Waarom dan juist de organisaties die daarvoor al sinds mensenheugenis instaan opheffen en kiezen voor een onzeker ander model? Een belangrijke reden waarom waterschappen zo goed functioneren is verder dat zij zich alleen op waterveiligheid hoeven richten en dit belang niet hoeven af te wegen tegen andere belangen, zoals provincies dat wel zouden moeten doen. Daarmee kunnen beslissingen op dat terrein voor een belangrijk deel buiten de ‘politiek’ worden gehouden. Voorts is van belang dat waterschappen hun middelen grotendeels zelf kunnen genereren via waterschapsbelastingen. Er bestaat daarmee een direct verband tussen de heffing en de bestedingsdoelen en als er meer geld nodig is, kan dat in beginsel door de waterschappen zelf worden gegenereerd. Een en ander is van belang omdat naar verwachting – mede als gevolg van de klimaatverandering – de investeringen in de waterveiligheid de komende jaren waarschijnlijk serieus omhoog moeten. Natuurlijk kan en moet het maken van belangenafwegingen bij de verdeling van schaarse middelen aan democratisch gelegitimeerde politici worden overgelaten, maar waterschapsbestuurders zijn dat feitelijk ook. Ook zij worden namelijk gekozen, waarbij de lage opkomst bij de verkiezingen ook kan worden uitgelegd als tevredenheid over het functioneren van de waterschappen. In ieder geval kunnen slecht functionerende bestuurders op democratische wijze worden weggestuurd. Waterschapsbestuurders hebben daarbij het voordeel dat zij vanwege hun beperkte takenpakket ook echt inhoudsdeskundig zijn of worden. Zonder naar Italië of Griekenland te verwijzen, kan worden vastgesteld dat een dergelijke milde vorm van een technocratie zo zijn voordelen heeft. Verder kunnen waterschappen veel beter dan provincies voldoen aan de eisen uit de Europese Kaderrichtlijn Water om een zogenaamde stroomgebiedbenadering te hanteren en het waterbeheer niet te laten stoppen aan de grens van hun verzorgingsgebied.

Daar komt nog een keer bij dat de genoemde opbrengst van de afschaffing van waterschappen niet reëel lijkt. Het waterbeheer moet immers ook plaatsvinden als het aan de provincies wordt opgedragen. Realistischer lijkt een besparing van zo’n 80 miljoen euro en dan nog alleen op middellange termijn en afgezien van reorganisatiekosten.¹ Niet onbelangrijk in dat verband is dat het aantal waterschappen en daarmee het aantal bestuurders de afgelopen jaren al flink is teruggebracht – er zijn nog 26 waterschappen – en er ook afspraken zijn gemaakt voor nadere bezuinigingen.

Gelet op het voorgaande is het positief dat de Grondwet als een soort waterkering zou kunnen werken tegen het afschaffen van de waterschappen. Betoogd kan namelijk worden dat artikel 133 Grondwet waarin het bestaan van waterschappen wordt verondersteld aan het geheel afschaffen daarvan in de weg staat en er dus een tweederde meerderheid nodig is voor opheffing. Tegen taakuitholling biedt de Grondwet echter geen daadwerkelijke bescherming. Het is dan ook goed dat – nu nog – minister Donner de afschaffing van de waterschappen ten stelligste heeft ontraden. Ook dat past, ten slotte, overigens in een familietraditie. In het Handboek van het Nederlandse staatsrecht – ook bekend als ‘de Van der Pot-Donner’ – treffen we namelijk al vele drukken de fameuze zin aan: ‘De staat, dat zijn de dijken!’² Alle reden dus om in deze toch al onzekere tijden met deze dijken geen onnodige risico’s te nemen.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2011/41.

Bron afbeelding: zwali

“Samenleving en rechtspraak zijn gebaat bij een zo groot mogelijke openbaarheid van de rechtspraak”, aldus de Commissie Van Rooy in het rapport Rechtspraak in beeld. Is dat werkelijk zo? Is onze democratie er inderdaad op vooruitgegaan met de introductie van camera’s in het parlement en live uitzendingen van het aldaar gevoerde debat? We hebben allemaal kunnen constateren dat allerhande externe mechanismen hun intrede deden. Politiek heeft een andere inhoud gekregen. Politici verhouden zich op een andere manier tot hun achterban: veel meer dan in het verleden spreekt de achterban. Natuurlijk is dat in positieve zin te duiden, maar we kunnen ook niet om de negatieve neveneffecten heen. Het volksgericht sluipt binnen. Het gaat meer over het proces, dan de inhoud. En de fundamentele vraag blijft liggen of onze democratie er daadwerkelijk mee geholpen is.

Dat openbaarheid als zodanig nastrevenswaardig is, lijkt voor de Commissie Van Rooy niet ter discussie te staan. Het credo moet zijn “Openbaar? Ja, mits”. Beperkingen zijn slechts dan aan de orde wanneer bekende belangen in het geding zijn: privacy van de procesdeelnemers, veiligheid en goede rechtspleging. Het zijn de noemers van de Persrichtlijn voor de Rechtspraak 2008. Het zijn ze ook voor de Commissie Van Rooy. Het rapport buigt zich niet over de uitwerkingen die het streven naar een transparantere rechtspraak via het instrument van camera’s in de rechtszaal kunnen hebben. Rechtszaken zullen onherroepelijk meer in the picture komen te staan. Zaken lopen het risico door de samenleving te worden uitvergroot. En soms zullen we het en ander waarnemen in het gedrag van rechters, zoals onlangs nog door Arlman in het NJB beschreven aan de hand van de Wilders-zaak (afl. 36, 2011).

Zal de komst van camera en live uitzending over enkele jaren ook betekenisvol blijken te zijn voor de inhoud van het rechterlijk oordeel? Voor het ‘eindproduct’ van de rechtspraak? Zoals deze transparantie-instrumenten dat bleken te zijn voor de inhoud van het Haagse politieke debat? Natuurlijk, politici hebben te debatteren en rechters weten zich redelijk geborgen door een primair eenrichtingverkeer. Maar toch, ook een rechter en zeker een rechter in een enkelvoudige kamer, die volcontinu voor de gehele samenleving in de schijnwerpers staat en zijn werk heeft te doen onder het toeziend oog van de kijker, zal soms de behoefte voelen daar ‘iets’ tegenover te stellen. Bij het onderzoek ter terechtzitting, toch in belangrijke mate procedureel bepaald, lijkt de rechter weinig ruimte gegeven om anders te handelen dan hij momenteel doet. Of het zou moeten zijn dat hij eerder dan in de huidige situatie de deuren sluit (!), omdat wat zich ter terechtzitting afspeelt de toeschouwer in de huiskamer niet aangaat. Maar zodra het oordeel van de rechter in beeld is, liggen de zaken anders. Hier heeft de rechter immers meer ruimte zijn ‘gezicht’ te laten zien. En dan komt het erop aan waar exact de rechter zich door het oog van de samenleving laat beïnvloeden: bij de inhoud of bij de verpakking. De behoefte van de rechter om ‘iets’ tegenover het oog van de samenleving te willen stellen, kan en mag niet anders dan de verpakking betreffen. Maar dat betekent dat rechters voor het oog van de camera niet langer kunnen volstaan met het uitspreken (voorlezen) van het juridisch oordeel. Die versie vindt z’n weg wel via de gebruikelijke kanalen. Nee, wie a zegt, zal ook b moeten zeggen. Als de rechtspraak inderdaad de stap wenst te zetten naar camera’s en live uitzendingen, zal dat consequenties moeten hebben voor de presentatie. Heldere taal, invoelend en betrokken zijn dan de trefwoorden. Dat zal een allesbehalve eenvoudige opgave zijn. Maar als men veronachtzaamt dat camera’s en live uitzendingen onherroepelijk betekenis hebben voor het eindproduct en volstaat met mediatraining op houding of pose ter terechtzitting, is er een serieus risico dat niet de verpakking maar de inhoud in beeld komt.

En dan ten slotte nog het volgende: als het aan het kabinet ligt gaan de griffierechten flink omhoog vanuit de ambitie ze meer kostendekkend te maken. Voor de burger als procespartij wordt de rechtspraak dus flink ontoegankelijker. Voor de burger als toeschouwer daarentegen mogen kennelijk kosten noch moeite worden gespaard om toegankelijkheid te garanderen. Ik heb het rekensommetje niet gemaakt, maar wat is de verhouding tussen de bezuinigen op de griffierechten enerzijds en de noodzakelijke investeringen voor camera’s en niet te vergeten het (technisch en organisatorisch) beheer van deze camera’s en de live uitzendingen anderzijds? Een belangrijk argument van het kabinet bij de plannen voor de griffierechten is dat het gerechtvaardigd is de rechtspraak te laten bekostigen door degenen die er gebruik van maken. Zullen we ‘Rechtspraak TV’ dan maar achter de decoder zetten?

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2011/40.

Bron afbeelding: UK in Italy

“Er doen zich situaties voor waar het om het leven brengen van een gevaarlijk figuur wenselijker is dan het beginnen van een oorlog, zoals bijvoorbeeld in Irak.” Aldus topdiplomaat en oud-lid van de Commissie-Davids Peter van Walsum in NRC Handelsblad.¹ Hij schreef dat naar aanleiding van de ‘targeted killing’ van Anwar Al-Awlaki op 30 september 2011 in Jemen en herinnerde zich ongetwijfeld ook de ‘capture or kill mission’ van 1 mei 2011 die eindigde met de dood van Osama bin Laden in Pakistan. Van Walsum staat er positief tegenover. Hij suggereert dat de proportionaliteitsafweging ten aanzien van Irak verkeerd uitpakte, omdat een politieke sluipmoord op Saddam iedereen tegen de borst stuitte en dat daarom een oorlog nodig was. Ik vroeg me even af of zo’n afweging ook op 20 oktober 2011 vooraf was gegaan aan de beslissing om met een Frans vliegtuig en een onbemande Navo-drone de vluchtende dictator Khadaffi en zijn lijfwacht te bombarderen. Toen 21 auto’s in brand stonden en ongeveer 95 loyalisten waren gedood, maakten rebellen uit Misurata het werk af en schoten zij de dictator een kogel door zijn slaap.² Misschien was dat wel geen targeted killing, maar op een capture or kill mission leek het wel.

Wat daar verder van zij, tyrannicide levert wat mij betreft geen overtuigend argument op om terroristen buitengerechtelijk te executeren. Dat Saddam, Khadaffi en Bin Laden een wel heel bijzondere categorie vormen, wil ik nog wel aanvaarden, maar uit een rapport van de speciale rapporteur Philip Alston voor de Human Rights Commission van de VN blijkt dat targeted killing steeds vaker deel uitmaakt van officieel beleid.³ De term dook het eerst op in officiële documenten in Israel aangaande acties tegen personen in de bezette Palestijnse gebieden en werd ook gebruikt in verband met het doden van Tsjetsjeense en Tamil rebellen. De regering Obama heeft zowel het aantal aanvallen met drones als het aantal capture or kill missions sterk opgevoerd. Dat gebeurt niet in het geniep, want de Amerikanen gaan ervan uit dat zij verkeren in ‘armed conflict with al-Qaeda, as well as the Taliban and associated forces, in response to the horrific 9/11 attacks, and may use force consistent with its inherent right of self-defense under international law’.⁴ Ook als men niet categorisch afkeurend reageert op ‘opzettelijk gebruik van dodelijk geweld door overheden tegen een specifieke individu die niet fysiek in handen is van die overheid’, zijn over die benadering fundamentele vragen te stellen.

1. Volkenrechtelijk is het grote punt dat bestrijding van terroristische groepen wordt neergezet als armed conflict. Wanneer is het doodschieten van een terrorist te beschouwen als een oorlogshandeling in plaats van een buitengerechtelijke executie? Zo’n oorlogshandeling betreft een conflict niet tussen staten, niet binnen één staat, maar op wereldschaal. Dat roept de vervolgvraag op wanneer een militaire inbreuk op de soevereiniteit van een ander land mag worden gemaakt in plaats dat om uitlevering wordt verzocht. Dat bleek naar aanleiding van de officiële protesten tegen de moord op Hamas-leider M. al-Mabhouh in Dubai door achttien Israëlische Mossad-agenten in 2010. Men zal toch eerst moeten bezien of het andere land bereid en in staat is de terrorist te vangen.

2. Wie mogen worden aangemerkt als legitiem dood te schieten personen? Volgens art. 51 van het Eerste Aanvullend Protocol bij de Geneefse Verdragen mogen burgers geen doel van een militaire aanval worden, tenzij ze direct deelnemen aan de vijandelijkheden. Maar wie zijn dat? Onder de 30 ‘Al Qaeda-leiders’ die tussen 2009-2011 door Amerikaanse diensten werden doodgeschoten, zaten ook een financiële man, de producent van een webmagazine en leiders van politieke groepen uit Turkmenistan en Oezbekistan.⁵ Overigens vielen in Afghanistan in 22 maanden tijd tijdens 2365 capture or kill operaties 3871 doden; dan gaat het om (vaak irreguliere) strijders binnen een geografisch bepaald ‘oorlogstheater’.⁶ Die acties herinneren ook aan de vraag naar de aanvaardbaarheid van collaterale schade.

3. Wie bepaalt welke personen als target mogen worden aangewezen? In de VS schijnen vier ‘kill lists’ te bestaan, waarbij de chain of command om juridische toestemming tot doodschieten te geven varieert. Doorgaans moet de president de actie persoonlijk autoriseren, maar inzake de lijst van de CIA wordt de beslissing om een terrorist dood te schieten genomen door één raadadviseur.⁷ De vader van Anwar Al-Awlaki heeft geprobeerd zijn Amerikaanse zoon van de lijst af te laten halen, maar de federale rechter was van oordeel niet bevoegd te zijn de beslissing van een executieve dienst tijdens een gewapend conflict te overrulen. Inmiddels gaan in de VS stemmen op om een ‘due process’ te ontwikkelen ten aanzien van de targeted killings.⁸ De Israëlische Supreme Court heeft trouwens in 2006 al geprobeerd enige normering te scheppen – bijvoorbeeld ten aanzien van de ‘direct participation’-maatstaf.

Men kon lange tijd de realiteit van targeted killing e.d. (stilzwijgend) accepteren of juist menen dat het een chic woord is voor ordinaire moordpartijen. Maar de beleidsmatige aanvaarding van targeted killing door onze bondgenoten verandert de zaak en dwingt Nederland tot standpuntbepaling. Ooit komt immers het verzoek om een terrorist uit te leveren aan een land dat met dergelijke de facto oorlogshandelingen terreurbestrijding buiten het domein van de rechtstaat heeft geplaatst. Wat doen we dan: is uitlevering toelaatbaar aan een land dat met deze persoon op voet van oorlog leeft? En hoe moeten Nederlandse militairen zich opstellen als ze in internationaal verband betrokken raken bij de targeted killing van burgers? Ik stel het met huiver vast: doodschieten lijkt meer dan een optie in hoogst uitzonderlijke gevallen te zijn geworden.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2011/39.

In de waan van de dag schuilt zelden helderziendheid. Daarom is moeilijk vast te stellen of incidenten de voorboden of bouwstenen zijn van een fundamentelere ontwikkeling of dat zij slechts min of meer toevallige evenementen van (snel) voorbijgaande aard betreffen. Wanneer in de zaak Mauro wordt opgeroepen tot fatsoen en barmhartigheid voor minderjarige asielzoekers en dat mogelijk zonder effect blijft omdat uitzetting van Mauro geheel conform de vooralsnog toepasselijke regelingen zou zijn,¹ mag dat dan als een teken worden gezien dat fatsoen en recht in toenemende mate gezien worden als twee gescheiden werelden? In het verlengde daarvan: indien sprake is van taal- en bejegeningverruwing in de politiek, mag dan de simpele conclusie worden getrokken dat er moreel gesproken niets aan de hand is omdát de juridische grenzen van (bijvoorbeeld) de vrijheid van meningsuiting niet worden overschreden, zoals niet zelden in bredere kringen lijkt te worden gedacht? Zou die gedachte nu een aanzienlijk groter draagvlak hebben dan pakweg tien jaar geleden het geval was?

Ik meen en vrees dat inderdaad – en niet alleen in de samenleving als geheel, maar ook onder juristen – de afgrenzingen tussen moraal en recht scherper zijn geworden. Moraal en recht niet in elkaars verlengde bezien, maar als min of meer geïsoleerde grootheden. Die isolatie werkt overigens, zoals hierboven al kort bleek, in onevenredige mate twee kanten op. Indien een bepaald standpunt in lijn is met het recht, dan lijkt men dat volledig gelegitimeerd te kunnen verdedigen door die enkele stelling (die van de juridische juistheid dus) te betrekken, zonder dat de tegenstander nog effectief daartegenin kan brengen dat dit anders gezien moet worden uit oogpunt van fatsoen. Gechargeerd gezegd: waar recht geldt, lijkt in de politieke arena soms geen fatsoensappèl meer relevant. Maar waar men zelf vindt minder fatsoenlijk te mogen zijn, mag het recht daar geen grenzen aan stellen zonder zelf onmiddellijk ter discussie gesteld te worden.

Dat fatsoensvragen in relatie tot het recht misschien in mindere mate dan vroeger relevant zouden zijn, is overigens niet slechts – wellicht – een teken des tijds, maar misschien ook het gevolg, althans waar het de juridische wereld betreft, van het (na het verlaten van de collegebanken) uit zicht raken van een oud leerstuk: dat van de natuurlijke verbintenis, alias de Goudse Bouwmeester.² In de herinnering zij teruggeroepen dat in die zaak door de Hoge Raad in 1926 de zogenoemde ruime leer is aanvaard: niet alleen kan een natuurlijke verbintenis (een verbintenis die, kort gezegd, wel als zodanig bestaat maar die in rechte niet kan worden afgedwongen) ontstaan omdat een ‘echte’ verbintenis door de wet³ wordt ‘uitgekleed’ (denk bijvoorbeeld aan verjaring), maar zij kan ook zelfstandig ontstaan als een dringende verplichting uit moraal en fatsoen.⁴ De natuurlijke verbintenis kan weliswaar niet worden afgedwongen, maar kan toch tal van rechtsgevolgen hebben. Soms mag men zelfs verrekenen en opschorten tegenover een niet-natuurlijke verbintenis. Ook mag men bijvoorbeeld een zekerheidsrecht vestigen op een natuurlijke verbintenis. En misschien het allerbelangrijkste: een natuurlijke verbintenis kan worden omgezet in een wel volkomen en (dus) in rechte afdwingbare verbintenis. Dat kan in ieder geval door overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeiser,⁵ maar ik zou menen dat ook op andere gronden ‘promotie’ van een natuurlijke verbintenis kan plaatsvinden. Ook tussen overheid en burger.⁶ Zo zou het niet nakomen van een natuurlijke verbintenis onder omstandigheden onrechtmatig kunnen zijn of worden. Daarbij valt niet uit te sluiten dat bijvoorbeeld de ernst van de schending of andere bijzondere omstandigheden of belangen een rol kunnen spelen. Het is daar waar allerlei ‘zachte’ fatsoenselementen, ieder voor zich te weinig voor een volkomen verbintenis, of misschien zelfs voor een natuurlijke verbintenis, toch tezamen het verschil kunnen maken en de omzetting van een dringende verplichting van moraal en fatsoen in een volkomen verbintenis kunnen rechtvaardigen.

De natuurlijke verbintenis vormt aldus een – natuurlijke – brug⁷ tussen fatsoen en recht, zoals ons recht die bruggen ook in andere vormen kent en moet blijven kennen (denk aan de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW en aan de redelijkheid en billijkheid).⁸ Dat de natuurlijke verbintenis in het huidige tijdsgewricht een welhaast onbeduidende rol speelt, doet daaraan niet ten principale af, want wat nu niet is kan later bepaald nog komen. Misschien wordt dat hard nodig ook, indien de afgrenzingen tussen fatsoen en recht nog scherper zouden worden getrokken. Want het loslaten van de principiële verbinding tussen recht en fatsoen kan alleen maar leiden tot een onfatsoenlijk recht of een rechtens dubieus fatsoensbesef. U mag kiezen wat het ergste is.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2011/38.