Het begint op te vallen en is volgens sommigen ook niet terecht: dat toezichthouders in het brandpunt van de belangstelling staan, terwijl de echte schurken, de dans lijken te ontspringen. Bij het DSB-echec raken niet alleen Scheringa maar ook Lakeman steeds verder naar de achtergrond en verschuift de aandacht naar Wellink en DNB. Die komen ook al in beeld in verband met de kredietcrisis, terwijl de bankiers het toch werkelijk gedaan hebben. En ook in andere gevallen gaat de aandacht uit naar wat wel secundaire daders worden genoemd, terwijl de ellende begint met handelen of nalaten van anderen. Wanneer een TBS’er tijdens een verlof over de schreef gaat, komt de overheid die hem liet terugkeren in de maatschappij in beeld. Wanneer een duwbak zinkt en in zijn kielzog enkele andere vaartuigen meeneemt en zo voor een miljoenenschade zorgt, richt de gedupeerde zich op de overheid die ten onrechte een veiligheidscertificaat voor de duwbak heeft afgegeven en niet op de eigenaar van de duwbak. En ook de cafébrand in Volendam en de vuurwerkramp in Enschede kunnen in dit verband worden genoemd.

Toezichthouders komen, zo vinden niet alleen zij maar ook critici van toezichthoudersaansprakelijkheid, meer en meer in beeld in plaats van de primaire daders. Dat heeft uiteraard alles te maken met het feit dat toezichthouders, anders dan vaak de primaire daders, een solvabele debiteur zijn. Is het wel juist dat zij en niet de echte schurken in het brandpunt van het aansprakelijkheidsrecht staan?

Ik denk dat het in de eerste plaats van belang is het beeld bij te stellen. Het is gewoon niet zo dat de primaire daders steeds de dans ontspringen. Zo is caféhouder Veerman wel degelijk civielrechtelijk aangepakt in verband met de cafébrand in Volendam en het zelfde is gebeurd met SE Fireworks ter zake van de gevolgen van de vuurwerkramp in Enschede. En het ligt nogal voor de hand dat getroffenen ook proberen de aansprakelijkheidsverzekeringen van bestuurders en commissarissen van bijvoorbeeld de DSB tot uitkering te laten komen. Dat de publiciteit veelal uitgaat naar claims tegen toezichthouders vormt geen bewijs dat de echte schurken vrijuit gaan.

Dat neemt niet weg dat het aansprakelijkheidsrecht slachtoffers de ruimte geeft om hen links te laten liggen en zich te concentreren op de toezichthouder(s). De pijn zit in ons hoofdelijkheidsregime. Toepassing hiervan – eiser kan de primaire dader overslaan en de toezichthouder voor het volle pond aanspreken – leidt er toe dat de schurk ontsnapt en degene die maar een kleine bijdrage heeft geleverd moet boeten. Verder is er het preventieperspectief: primaire daders zouden zo niet de juiste prikkels krijgen. Zou daarom niet paal en perk moeten worden gesteld aan aansprakelijkheid van de toezichthouder die niet voor niets wel een zijdelingse laedens wordt genoemd?

Ik heb de neiging te benadrukken dat de toezichthouder wanneer hij zijn plicht verzaakt, juist een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Dat pleit dan ook tegen immuniteit: wanneer de toezichthouder daadwerkelijk een fout kan worden verweten, mag hij civielrechtelijk niet vrijuit gaan. Andere daders genieten ook niet van een dergelijk regime. Dat neemt niet weg dat er zekere aanhang is voor afwijken van het normale hoofdelijkheidsregime. Zo pleiten sommigen voor subsidiaire aansprakelijkheid, anderen voor proportionele aansprakelijkheid.

Is het offeren van ons hoofdelijkheidsregime een wenkend perspectief? Bij subsidiaire aansprakelijkheid komt de toezichthouder pas in beeld wanneer aansprakelijkstelling van de primaire dader tot niets leidt. Aldus wordt de laatste wel degelijk blootgesteld aan de prikkelwerking van het aansprakelijkheidsrecht en blijft de toezichthouder zoveel mogelijk op de achtergrond. Uiteindelijk zal de beoogde drempel vooral effect hebben bij ‘kleine rampen’, bij grootschalige gebeurtenissen komt de toezichthouder toch al snel in beeld. Slachtoffers van grote rampen zouden relatief gemakkelijk de overheid kunnen aanspreken terwijl anderen zouden zijn aangewezen op een kruistocht in het aansprakelijkheidsrecht tegen de primaire dader. Een andere oplossing voor het probleem van de volledige aansprakelijkheid bij een – in de ogen van toezichthouders – beperkte bijdrage is proportionele aansprakelijkheid naar rato van het veroorzakingsaandeel. Het kan toch moeilijk zijn dat degene die de schade niet voorkomt – de toezichthouder – op dezelfde wijze aansprakelijk is als degene die haar veroorzaakt? Wat mij betreft is het beeld van de beperkte bijdrage vooral retorisch: is die niet veelal cruciaal al was het maar omdat de toezichthouder juist is aangewezen om te voorkomen dat primaire daders verkeerde keuzes maken? Willen we slachtoffers die hun schade volledig vergoed willen zien bovendien werkelijk dwingen alle (mogelijke) betrokkenen aan te spreken?

Het beeld van toezichthouders en critici van het huidige aansprakelijkheidsregime – toezichthouders hebben hooguit een beperkte bijdrage geleverd, zodat een gewone aansprakelijkheid onrechtvaardig is – verdient een confrontatie met het perspectief van de getroffenen: het gaat om een cruciale bijdrage van degene die juist opdracht had gekregen in te grijpen wanneer primaire daders over de schreef zouden gaan.

De toezichthouder is geen bijzondere dader en maakt ook geen bijzondere fouten. Hij verdient dan ook geen speciale behandeling, hooguit rechtvaardigen de maatschappelijke gevolgen van toezichthoudersaansprakelijkheid bij grootschalige ellende een speciaal regime. Vlak vóór de kredietcrisis zag de regering geen aanleiding voor beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders, ook niet van DNB en AFM. Moeten wij als belastingbetalers dan werkelijk volledig opdraaien voor de steken die DNB bij DSB en/of kredietcrisis heeft laten vallen? Art. 6:110 BW maakt limitering van aansprakelijkheid ter voorkoming van desastreuze gevolgen van onbeperkte aansprakelijkheid mogelijk. Is dat de oplossing voor een serieus probleem van toezichthoudersaansprakelijkheid? Die vraag moet centraal staan, niet de vraag of toezichthouders schurken zijn.

Ton Hartlief

Door Folkert Jensma (juridisch redacteur NRC Handelsblad), met reacties van Ashley Terlouw en Ymre Schuurmans.

De zaak. Een 19 jarige Somalische vrouw vraagt asiel en wordt binnen 48 uur door de IND verhoord. Ze verkocht op de markt van Mogadishu qat, een legale drug, aan aanhangers van de tijdelijke regering. De Al Shabaab terreurbeweging pakte haar op en hield haar twee maanden vast. Na vrijlating werd ze bedreigd. Daarop ontvluchtte ze Somalië. Als reden geeft ze het geweld en de slechte omstandigheden. Haar vader is er gedood door een verdwaalde kogel. Haar moeder en stiefvader zijn gedood door onbekenden.

Wat zegt de IND?

Die vinden het een ongeloofwaardig, vaag en tegenstrijdig verhaal. Ze kon niet vertellen door hoeveel man ze is opgepakt. Ze wist niet met hoeveel personen ze de celruimte maanden deelde. Ze had geen reisdocumenten en kon haar reisroute niet gedetailleerd uitleggen. Wel denkt de IND dat ze qat verkoopster was, maar niet dat ze daardoor problemen kreeg. De slechte situatie in Somalië is voor haar persoonlijk geen reden geweest om te vluchten, vindt de IND.

Wat zegt de rechter?

Die vindt dat haar relaas ‘positieve overtuigingskracht’ mist. Maar ook dat ze terecht vreesde bij terugkeer slachtoffer te worden van ‘willekeurig geweld’. Als er een gewapend conflict speelt dat zo ernstig is dat een burger zware schade kan lijden uit ‘ernstige en individuele bedreiging van het leven’ dan is aan een asielcriterium voldaan. De IND had aannemelijk moeten maken dat het er in Mogadishu niet zo aan toegaat. Dat is niet gebeurd. De overheid mag zich ook niet verschuilen achter de beslissing Somaliërs niet langer als groep te beschermen. Haar advocaat heeft met allerlei rapporten aannemelijk gemaakt dat de situatie in Somalië heel slecht is. Er had beter gekeken moeten worden naar de belangen van deze individuele Somalische vrouw. Ze heeft dus recht op asiel.

Wat zegt de IND in hoger beroep?

De asielzoeker moet zelf een situatie van ‘willekeurig geweld’ aannemelijk maken, niet de IND het ontbreken daarvan. Het moet dan gaan om ‘dermate hoge risico’s’ op ernstige schade, die ze loopt ‘louter door haar aanwezigheid’. Onder willekeurig geweld moet worden verstaan de ‘meest extreme gevallen van algemeen geweld’. Zo erg is het niet in Mogadishu.

Wat is het laatste woord van de Raad van State?

De asielzoeker, niet de IND, moet inderdaad aannemelijk maken dat er willekeurig geweld en een reëel risico op ernstige schade was. Maar dat is ruimschoots gelukt. De staatsraden sommen de zestien rapporten, notities, overzichten en emails over de toestand in Somalië op die namens de asielzoekster zijn aangedragen. Ook heeft de IND verklaard dat de toestand in Somalië zorgwekkend is. Er zijn grote aantallen ontheemden. De Raad vindt dat er wel sprake is van een uitzonderlijke situatie. Het geweld was zo intens en hevig dat de IND niet had mogen concluderen dat de asielzoeker geen slachtoffer zou worden van willekeurig geweld. ‘Louter door haar aanwezigheid’ in Mogadishu zou ze risico lopen op ernstige schade. De IND verliest het beroep.

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

In de VS gaat het volgens de Federal Trade Commission om ettelijke miljoenen slachtoffers per jaar. In ons land is geen totaalbeeld bekend, maar staat de ‘officiële’ teller bij het, begin 2009, door Justitie en Binnenlandse Zaken geïnitieerde Meldpunt Identiteitsfraude op ruim 300. Ik heb het over burgers die aangeven slachtoffer te zijn van identiteitsfraude. Bekend zijn natuurlijk de slachtoffers waar de Nationale Ombudsman zich sterk voor maakte. Maar hoeveel consumenten bij banken hebben aangekaart slachtoffer te zijn van financiële identiteitsfraude is onbekend. Alhoewel bancaire veiligheidsdiensten op operationeel niveau met de problematiek worden geconfronteerd, is er kennelijk (nog) geen aanleiding strategisch beleid te initiëren. Ook de Nederlandse Vereniging van Banken lijkt niet bijzonder actief. Wie tenslotte gegevens tracht te achterhalen via politiekorpsen wordt over aantallen aangiftes van identiteitsfraude niet veel wijzer. Identiteitsfraude valt niet of nauwelijks als zodanig in de systemen te traceren omdat het geen zelfstandig delict betreft en aangiftes achter de brede noemer van art. 231 Sr (fraude met reisdocumenten) en art. 326 Sr (oplichting) verdwijnen. Dienders worstelen met het fenomeen: burgers die aangifte willen doen wordt gemeld dat niet zij, maar hun bank het slachtoffer is. Of de feitelijke aangifte blijkt problematisch, juist omdat het voorval onder diverse beschikbare – algemene – strafbaarstellingen geduid kan worden en zo ook in het standaard aangiftesysteem ingebracht moet worden.

Kortom, wie afgaat op officiële meldingen constateert dat het bij ons vooralsnog niet zo’n vaart loopt. Maar: het bestaan van het Meldpunt Identiteitsfraude is nooit expliciet onder de aandacht van burgers gebracht en in tegenstelling tot de VS heeft de overheid tot op heden niets gedaan aan publiekscampagnes rondom dit fenomeen. Lezing van de vorige week verschenen Jaarrapportage 2009 van het Centraal Meldpunt Identiteitsfraude geeft ook niet bepaald de indruk van een ‘high profile’ beleidsdossier. Verder is van structurele samenwerking tussen publieke en private sector geen sprake, ontbreekt adequaat inzicht in de omvang vanuit de hoeveelheid aangiftes, is opsporing complex en kostbaar (terzijde: voor ieder bankafschrift waar de politie over wenst te beschikken kunnen financiële instellingen kosten in rekening brengen) en blijkt de kans op succesvolle vervolging (mede gegeven de grensoverschrijdende dynamiek) gering. Kortom, over het daadwerkelijke risico dat wij burgers lopen slachtoffer te worden van identiteitsfraude bestaat grote onzekerheid. Het kan enorm meevallen, maar misschien ook niet. Op z’n minst is het onzekerheid troef. En dat terwijl de voornoemde Jaarrapportage concludeert: “In het pilotjaar 2009 is duidelijk geworden dat een burger, wiens identiteit door onbekende derden is gestolen, voor ernstige problemen komt te staan.”

En dat confronteert ons met de vraag: in hoeverre en op welke wijze moet de overheid de verantwoordelijkheid naar zich toe trekken voor het reduceren van de onzekerheid over aard en omvang van identiteitsfraude? En welke instantie binnen die overheid is dan met name gehouden de bestaande onzekerheid te reduceren tot overzichtelijke risico’s? Technologie is intrinsiek onveilig en daarmee kleven aan de inzet daarvan altijd (onverwachte) risico’s. Ook voor burgers. Maar om een bepaalde mate van risico te kunnen accepteren moeten we eerst onzekerheid zoveel mogelijk tot redelijk behapbare ‘risicoproporties’ reduceren. Daartoe zullen juridische, praktische, maar zeker effectieve maatregelen genomen moeten worden.

De kans op effectiviteit is bij deze complexe materie naar mijn stellige mening het grootst wanneer de wetgever een heel helder signaal afgeeft: zelfstandige strafbaarstelling. Het alternatief – aanpassing van bestaande delicten (art. 321 Sr waardoor fraude met andere documenten dan reisdocumenten ook strafbaar wordt; artikelen 139c en 139e Sr zodat overnemen en kopiëren van computergegevens eveneens een delict oplevert) – laat te veel onduidelijkheid en onzekerheid bestaan. Zeker voor het uitvoeringsniveau. Wil dat uitvoeringsniveau (politie, het OM) de eigen verantwoordelijkheid adequaat kunnen oppakken, dan zal ze daartoe duidelijke instructies moeten ontvangen. Zowel langs de band van een eenduidige strafbepaling als via daaruit voortvloeiende instructies ten aanzien van het aangifteproces en de inrichting van registratiesystemen. Zelfstandige strafbaarstelling moet dan ook niet alleen vanuit een louter juridisch oogpunt worden bekeken. Er gaat symbolische werking uit van het (opnieuw) redigeren en samenbrengen van strafbaarstellingen rond deze specifieke vorm van fraude, die bijdraagt aan het vergroten van de urgentie voor dit probleem op uitvoeringsniveau. Bovendien creëert het momentum dat recht doet aan de huidige onzekerheid rondom het probleem en dus aandacht vraagt van private en publieke sector voor opleiding, preventie, registratie, opsporing en vervolging. Vanuit diverse zijden, waaronder de politie en andere overheidsorganisaties die deelnemen aan het Programma Versterking Identiteitsketen Publieke Sector (VIPS), is er overigens bij de Minister van Justitie op aangedrongen de stap te zetten naar een zelfstandige strafbaarstelling

Willen we de onzekerheid ten aanzien van de risico’s terugdringen en daartoe meer inzicht verkrijgen in aard en omvang van identiteitsfraude, dan heb ik in aanvulling op het bovenstaande nog meer wensen: specifieke voorlichting (zowel richting publiek als de diender op straat), landelijke ruchtbaarheid aan het Meldpunt dat deze week z’n definitieve status kreeg en absoluut: serieuze aandacht voor structurele samenwerking tussen publieke en private (waaronder financiële instellingen) partijen. En wellicht – voor de noodzakelijke coördinatie tussen het enorme scala aan partijen dat bij de problematiek is betrokken – een landelijk ID-fraude officier (met team). En als inderdaad blijkt dat burgers het slachtoffer zijn van identiteitsfraude moet de overheid meer te bieden hebben dan het opnemen van de aangifte alleen. Ook moet ze de helpende hand reiken in herstellen of reduceren van ellende. Zowel overheid als bedrijfsleven hebben in de huidige samenleving van complexe en oneindig gekoppelde informatiesystemen, hier hun verantwoordelijkheid te nemen.

Corien Prins

Dat in bijna twee weken tijd meer dan 80 000 steunbetuigingen zijn vergaard door het burgerinitiatief ‘Uit vrije wil’ is een echte gebeurtenis. De initiatiefgroep met de politici Hedy D’Ancona, Frits Bolkestein en Jan Terlouw en de juristen Eugène Sutorius en Jit Peters bepleit ‘legalisatie van stervenshulp aan ouderen die hun leven voltooid achten; dit op hun uitdrukkelijk verzoek en onder voorwaarden van zorgvuldigheid en toetsbaarheid’. Deze liberale gedachte wordt vooral onderbouwd met de overweging dat mensen de vrijheid moeten hebben zelf te beslissen wanneer ze uit het leven willen stappen. Herinnerd wordt aan Huib Drion. Diens ideaal was ‘dat oude mensen die op zichzelf zijn aangewezen naar een arts kunnen lopen – hetzij hun huisarts, hetzij een daartoe aangewezen arts – om de middelen te verkrijgen waarmee zij op het moment dat hun dat zelf aangewezen voorkomt, een eind aan hun leven kunnen maken op een manier die voor henzelf en voor hun omgeving aanvaardbaar is’ (NRC 19 oktober 1991).

Ik heb grote sympathie voor het initiatief, maar voel een huivering. Net als de initiatief-groep leg ik intuïtief een verband tussen de vrijheid om zelfmoord te plegen en het verlangen om daarbij, indien gewenst, geholpen te kunnen worden. Dat verband spreekt echter niet vanzelf. Drions pil suggereert zelfstandig handelen. Klopt dat op het moment supreme? Praktisch stuit zelfmoord in eenzaamheid ons tegen de borst. En in de huidige euthanasiepraktijk maakt de dokter er in 2300 gevallen een eind aan en de patiënt 100 keer. Soms omdat de patiënt het niet meer zelf kan, maar vaak ook omdat de dokter controle wil houden.¹

Met de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding van 2002 heeft de wetgever uitzonderingen op de strafbaarheid van hulp bij zelfmoord aanvaard. Uitdrukkelijk is ingegaan op de vraag of dokters ook mogen helpen in gevallen van toenemende afhankelijkheid, ontluistering en levensmoeheid. De minister onderkende het nut van maatschappelijke discussie dienaangaande, maar wilde niet verder gaan dan straffeloosheid in gevallen van uitzichtloos en ondragelijk lijden als gevolg van een ziekte of aandoening. Kort daarna besliste de Hoge Raad in de zaak Brongersma dat ondragelijk lijden wel kan bestaan als gevolg van een psychische, medisch kwalificeerbare ziekte, maar niet in louter levensmoeheid (HR 24 december 2002, NJ 2003, 167 m.n Sch). In de juridische kern is de vraag dus of een medisch oordeel of de zelfbeschikking de doorslag moet geven.

Feitelijk komen vervolgingen erg weinig voor, maar ze zijn er nog steeds en dat illustreert dat zelfmoordconsulenten e.d. op hun tellen moeten passen. In Rechtbank Almelo 29 mei 2009, BI5890 en 5891 ging het om een oude dame die rustig is overleden, in haar eigen bed en na afscheid te hebben genomen van haar kinderen. Uit de stukken blijkt dat zij dit heel graag wilde, en dat ze er lang en goed over had nagedacht. Het leverde een straf van 10 maanden waarvan 8 voorwaardelijk op voor de hulpverlener. Het is overigens niet zo dat mensen die anderen willen bijstaan bij de uitvoering van hun beslissing helemaal niets kunnen. Een zelfmoordconsulent mag wel algemene informatie en morele steun verlenen, zolang hij maar niet door instructies en concrete handelingen of vaardigheden behulpzaam is (verg. Rb. Amsterdam 22 januari 2007 LJN AZ6713).

De liberale wens om de wil van degene die hulp vraagt de doorslag te laten geven vindt veel weerklank in de samenleving. Kennelijk spreekt de reden waarom hulp bij zelfmoord destijds is strafbaar gesteld velen niet meer aan. De idee was dat beschermwaardigheid van het leven een belangrijke gemeenschapswaarde is, waaraan een hogere waarde wordt toegekend dan aan het individuele zelfbeschikkingsrecht. Menig liberaal zal hierin een echo horen van de heiligheid van het leven waar gelovige mensen aan hechten. Vermoedelijk hebben velen daar geen oor meer voor. Bescherming van de kwetsbaren is echter ook een gemeenschapswaarde.

Achter het verzoek om hulp bij zelfmoord in geval van beweerde levensmoeheid kunnen vragen om aandacht of hulp schuil gaan. Willen we collectief de kans aanvaarden dat in dergelijke gevallen iemand ten onrechte wordt ‘geholpen’? Ik denk aan het geval van Hof Amsterdam 31 augustus 2006, LJN AY7270. De verdachte gaf absolute voorrang aan het zelfbeschikkingsrecht van de mensen die zich met een doodswens voor hulp tot hem wenden. Hij heeft het slachtoffer geïnstrueerd over de wijze waarop zij een einde aan haar leven zou kunnen maken en haar daartoe actief een deel van de middelen verschaft. Onderzoek naar de ernst en duurzaamheid van de door het slachtoffer geuite wens zichzelf van het leven te beroven, deed hij niet. Feitelijk leek het er achteraf sterk op dat de vrouw in kwestie geen stabiel doodsverlangen had.

Nu zou men dit voorbeeld als een kunstfout kunnen beschouwen. Een nog ernstiger probleem is evenwel voorspelbaar. Hoe voorkomen we dat oude mensen eigenlijk naar hun zelfmoord worden toe gepraat of verstoken blijven van hulp om hun leven waardig te voltooien als dat nog best mogelijk is. Dat probleem bestaat al, maar het zal groter worden als we zelfmoord vergemakkelijken. Een huisarts vertelde me ooit, hoe een ernstig zieke man zijn lijden wist te verdragen, omdat hij wilde meemaken dat zijn kleindochter zou afstuderen. Op een dag was een schoonzoon in het huis en die vroeg: ‘Dokter we willen over een week met vakantie. Zou het niet eens tijd zijn?’ Twee dagen later vroeg de oude man om euthanasie. Het hart krimpt tezamen als ik denk aan de betekenis van vrije wil en zelfbeschikking in zo’n geval. Maar het hoofd wil moedig voorwaarts. Ik zal tekenen.

Ybo Buruma

Door Folkert Jensma (juridisch redacteur NRC Handelsblad), met reacties van Paul Vlaardingerbroek, Caroline Forder en Michiel van Emmerik.

De zaak. Een lesbisch stel wil kunstmatige inseminatie met sperma van een vriend van wie zij al een dochter hebben. Na de behandeling krijgen zij echter een zoon met een donkere huid en zwarte krullen. Hun donor was blank. Het ziekenhuis maakte dus een fout. Het zaad blijkt van een Arubaanse man die ooit met een andere patiënte meekwam. De naam van deze man is niet bekend. Het stel wil er alles aan doen om diens identiteit te achterhalen. Ze hebben haast: het jongetje is zeven, de gynaecoloog gaat met pensioen.

De feiten

De gynaecoloog zocht destijds de vrouw op wier vriend per ongeluk vader werd. Maar zij wil niet zonder overleg zijn identiteit prijsgeven. Daarna laat zij weten de man niet te kunnen bereiken en ook geen moeite meer te willen doen. De dokter kan later geen contact meer met haar krijgen. Hij stelt de eisers voor namens hen een brief te bezorgen bij de vrouw. Daarin kunnen zij uitleggen waarom ze de naam van de Arubaanse man willen.

Wat eisen de ouders?

Afgifte van de ‘laatst bekende’ naam en adres-gegevens van de Arubaanse man en van de vrouw. Hetzij verstrekking van die gegevens aan de Stichting Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting.

Wat voert het ziekenhuis aan?

De zaak is zo fundamenteel dat die ongeschikt is voor een kort geding. Ook is het geen spoedkwestie. En het ziekenhuis kent de Arubaanse man evenmin. Het beroepsgeheim van de gynaecoloog verhindert het noemen van de naam van de vrouw. Het ziekenhuis belooft de naam in de kluis te zullen bewaren. Ook deponeert het ziekenhuis de naam van de vrouw bij de Stichting Donorgegevens.

Wat zegt de kort gedingrechter?

Hij beoordeelt eerst het argument van de eisers dat ze wèl haast hebben. Een gewone (bodem) procedure kan jaren duren. De gynaecoloog kan bij de uitspraak wel dood zijn en de vrouw en haar Arubaanse relatie spoorloos. Dat levert voor het gezin te veel onzekerheid op; wachten kan niet gevergd worden. De rechter vindt dat dit meevalt. De ouders en de dokter hebben ‘min of meer in gezamenlijkheid’ geprobeerd de biologische vader te achterhalen. De pensionering van de dokter is niet zo belangrijk. Ook de dokter kent de naam van de vader niet. En wat hij wel weet wordt in de kluis en bij de stichting gedeponeerd. Het aanbod om een brief ‘door te geleiden’ is door de ouders trouwens afgeslagen. Daarom is „op dit moment nog niet alles ondernomen om de gegevens van de man vrijwillig te verkrijgen”.

De rechter vindt dat onzekerheid over biologische herkomst voor deze kinderen er bij hoort. Dat leidt hij af uit de nieuwe wet Donorgegevens. Daarin staat dat een kunstmatig verwekt kind pas op z’n 12e iets te horen mag krijgen over de donor: fysieke kenmerken, sociale achtergrond, opleiding en beroep. Pas als het kind 16 is mag het naam, adres en woonplaats van de donor leren kennen. Ook dit kind en zijn ouders moeten dus wachten. En eerst die brief naar de vrouw schrijven.

Lees hier de uitspraak van de rechter. En hieronder een item van RTV Noord, via youtube.

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

Lang is politiek beraadslaagd over de kabinetsreactie op het rapport-Davids. Maar nu hebben we dan ook wat. Het is een kunststukje geworden dat de partijen PvdA en CDA bijeenbracht. Die partijen hadden toch een geheel andere visie op het rapport-Davids; de één wilde een schuldbekentenis en het gelijk achteraf, de ander wilde het ongelijk voor fouten uit het verleden niet erkennen. Met een paar toverformules zijn beide partijen bediend en dat is knap. Alleen van de ministeriële verantwoordelijkheid en het rapport-Davids zelf blijft weinig over maar wie daarover zeurt is een kniesoor want de coalitiebelangen en het voortbestaan van dit kabinet staan voorop. En in dat laatste is men toch aardig geslaagd.

Wat zijn nu de belangrijkste toverformules en waar gaan die op de loop met de ministeriële verantwoordelijkheid? In de eerst plaats wordt geconstateerd dat de vorige kabinetten ervan overtuigd waren een zuivere en integere afweging te hebben gemaakt. De meerderheid in de Kamer vond dat ook. Daarmee maakt Balkenende zich in feite immuun voor kritiek. Maar is het relevant? Gaat het voortaan bij het verantwoorden alleen over de vraag of de bedoelingen wel goed zijn? Dat zal toch bijna altijd het geval zijn. Gaan we voortaan slechts beoordelen of ministers hun fouten integer hebben gemaakt?

Dan krijgen we als wondermiddel een lesje staatsrecht. De ministeriële verantwoordelijkheid is volgens de brief verbonden met het ambt van de minister, ongeacht wie het ambt vervult. Dat is gemakkelijk en een mooie fictie. Immers een ambt kan niet lopen, noch praten, laat staan zich verdedigen. Een minister kan namens het ambt wel inlichtingen verstrekken maar het debat kan het ambt niet aangaan. De ministeriële verantwoordelijkheid wordt beperkt in de brief tot het beantwoorden van vragen en het verstrekken van informatie. Maar daar houdt de ministeriële verantwoordelijkheid niet op want die strekt zich ook uit over debatteren, uitleggen en verdedigen. Dat is toch de essentie van verantwoorden. Via de constructie van het wezenloze ambt maakt het kabinet het zich makkelijk. Balkenende IV hoeft Balkenende I niet meer te verdedigen. Maar de echte Balkenende is een man van vlees en bloed; dat was hij toen en is hij nu. Hij zou wel kunnen debatteren en zich kunnen verdedigen. Er zijn ministers afgetreden omdat zij in een vorig kabinet de Kamer verkeerd of onvoldoende hadden geïnformeerd, zelfs wanneer die ministers inmiddels op een andere portefeuille zaten. Als voorbeelden noem ik de ministers Korthals en van Eekelen. Alleen Balkende zit nog op dezelfde post, namelijk die van premier.

De mooiste toverformules kom dan nog. Het kabinet accepteert de beschrijving van de feitelijke gang van zaken, ‘waarbij het kabinet zich realiseert dat ieder van de destijds betrokkenen de beschrijving van de feitelijke gang van zaken leest en beoordeelt vanuit de persoonlijke beleving en herinnering’. Wat nu? Zijn de feiten dan geen feiten en worden die dan toch niet door alle ministers geaccepteerd? Nog mooier maakt de brief het door te stellen dat de kwalificaties die door de commissie zijn gegeven aan de feiten voor rekening blijven van de commissie. Zijn oordelen als ‘onjuiste informatie’ of ‘onvolledige informatie’ feiten of kwalificaties? Wanneer dat laatste het geval is dan heeft het kabinet het rapport-Davids tandeloos gemaakt en kan je het moeilijk nog leidend noemen. Het gaat toch vooral om de oordelen, de kwalificaties die aan de feiten gegeven worden die ertoe doen en niet een beschrijving van de gebeurtenissen. Die kwalificaties moeten van een politiek oordeel worden voorzien; je deelt ze of verwerpt ze. Maar het zal wel zijn zoals met de feiten; je kan er verschillend over denken. Er waren, stelt het kabinet, zeven jaren geleden diepgevoelde verschillen in opvattingen en die zijn er nu nog. ‘Daarbij spreekt het kabinet de wens uit dat verschillen in opinies door een ieder voluit gerespecteerd worden.’ Dat is nog de mooiste formule. We moeten daar niet over strijden, debatteren of ons gelijk halen – we moeten dat respecteren. Eigenlijk is het heel onbehoorlijk in dit licht de ministers naar hun opinie over het rapport-Davids te vragen. Het parlementaire debat is eigenlijk alleen nog maar zinvol als afsluiting en overbrugging naar de toekomst, zo stelt het kabinet. Want daarover moeten we het van het kabinet gaan hebben. Voor de toekomst worden er veel verbeterpunten aangewezen in de brief, met name ten aanzien van de informatie naar de Kamers. De eerdere formule van een adequater volkenrechtelijk mandaat wordt herhaald. Daar kan ieder zijn eigen gelijk uit lezen.

Ten slotte wil ik nog wijzen op twee staatsrechtelijke noviteiten. Moeten belangrijke beleidsbrieven waar de kamer met spoed om vraagt in de ministerraad worden besproken? Dit wil het kabinet met de kamer bespreken. Tot nu toe gold de regel dat belangrijke beleidsbeslissingen moesten worden besproken in de ministerraad. Wanneer dat in de toekomst niet altijd meer het geval is dan wordt tekort gedaan aan de collectieve verantwoordelijkheid van alle ministers. Zo wordt weer een stukje van de ministeriële verantwoordelijkheid afgesnoept.

Het kabinet onderschrijft het belang om informatie van beide inlichtingen -en veiligheidsdiensten op een goede manier aan de Kamers te verwoorden. Maar de diensten moeten wel instemmen of en hoe gerapporteerd gaat worden. Dat is vreemd. Tot nu toe gingen we ervan uit dat de minister verantwoordelijk is voor het verkeer met de Kamers. Worden dat nu dan de hoofden van de inlichtingen -en veiligheidsdiensten en kunnen de ministers zich daarachter verschuilen? Dat kan toch niet waar zijn. Het staatsrecht is flexibel en niet te scheiden van de politiek maar het kabinet heeft met deze toverbrief het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid teruggebracht tot een louter politiek opportuniteitsbeginsel.

De rechter is de spreekbuis van de wet. Met dit adagium verzette Montesquieu zich tegen al te vrije rechtspraak die in zijn tijd – door de parlementen – gepraktiseerd werd. De rechter interpreteert de wet, maar de wijze waarop de rechter zijn taak vervult, is voor een belangrijk deel bepaald door de tekst van de wet. Als de wetgever kiest voor minimumstraffen dan snijdt die keuze de afwegingsmogelijkheid voor de rechter weg. De rechter kan er dan slechts voor kiezen om het strafbare feit anders te kwalificeren, maar de strafmaat vloeit uit de wet voort. Het is een tendens van deze tijd dat de discussie over het beperken van de afwegingsruimte van de rechter regelmatig oplaait.

Hoewel vergelijking vanwege verschil in onderwerpen lastig is, kan globaal vastgesteld worden dat de burgerlijke rechter en de strafrechter vergelijkenderwijs meer afwegingsruimte hebben dan de bestuursrechter. De toepassing van het burgerlijk recht in concrete situaties door de rechter is niet dichtgeregeld. Afgezien van afwegingen die per onderwerp besloten liggen in het BW hebben de redelijkheid en billijkheid hun eigen betekenis. In de strafrechtspleging zitten meerdere afwegingspunten: de kwalificatie van het feit, de overtuiging van de rechter en de strafsoort en strafmaat. De balans verschuift echter in het strafrecht meer en meer in de richting van het openbaar ministerie, bijvoorbeeld als het om de schorsing van de voorlopige hechtenis gaat.

In het bestuursrecht speelt enerzijds de Awb als kader, doch anderzijds is de materiële bestuursrechtelijke regelgeving van grote betekenis. In het materiële bestuursrecht zijn de verschillende wetgevingsfamilies veelal herkenbaar. Het fiscale recht heeft een heel eigen karakter naast bij voorbeeld het socialezekerheidsrecht. De verschillende wetsfamilies zijn ook herkenbaar in de rechtspraak van de verschillende hoogste bestuursrechters. De wijze waarop de Hoge Raad omgaat met het fiscale recht verschilt aanmerkelijk van de wijze waarop de Centrale Raad van beroep omgaat met het socialezekerheidsrecht. Deels schuilt dat in de wijze waarop de lagere fiscale rechter al schikkend ruimte geeft voor de waardering van de feiten, deels vanwege de interpretatie van bijvoorbeeld het leerstuk ‘contra legem’.

In het bestuursrecht is echter ook herkenbaar wat Awb-regeringscommissaris Scheltema heeft genoemd ‘de partijdige wetgever’, waardoor ‘bestuurscentrisme’ kan ontstaan. Wetgeving en uitvoering zijn steeds sterker op elkaar afgestemd en de wetgever is meer en meer gericht op krachtige precieze uitvoering, deels bij wet in formele zin, maar vaak ook krachtens delegatie door regelgeving van het bestuur zelf. Op vele plaatsen heeft de wetgever ervoor gekozen om het bestuursrecht instrumenteel in te vullen: de wet- en regelgeving als instrument voor effectieve én strikte uitvoering. Zowel de uitvoering als de rechtspraak wordt strikt genormeerd en er is weinig of geen ruimte voor weging van de omstandigheden van een concreet geval. Bij de strikte uitvoering van wet- en regelgeving kan versterkend werken dat de feitelijke uitvoering zelf op afstand is geplaatst en via vooraf geformuleerde targets gebonden is aan strikte wetstoepassing. Zo laat de Sociale verzekeringsbank als zelfstandig bestuursorgaan weten dat de rechtmatigheid van de uitvoering van de wettelijke taken 99% bedraagt.

De wetgever haalt de touwtjes voor de burger op veel terreinen strak aan. Terugvorderingen bij fouten en sanctionering berusten meer en meer op dwingende normen die weinig of geen afwegingsruimte bieden. De gevolgen van onrechtmatigheid worden eenzijdig bij de burger gelegd, zonder dat de eventuele verantwoordelijkheid van de uitvoerder meetelt. Vaak berust de bewijslast bij de burger terwijl de relevante feiten bij het bestuursorgaan berusten en veelal slechts vastgelegd zijn voor zover dat bijdraagt tot strikte wetstoepassing. Mondeling gegeven informatie over de toepassing van wet- en regelgeving die voor de burger vaak beslissend is, is vaak niet terug te vinden in de dossiers. Zo al terug te vinden, is er weinig ruimte om met die informatie rekening te houden.

Bij de instrumentele benadering van het bestuursrecht past ook een strikt beroep op de wet- en regelgeving zelf. Het is de wet die direct de rechtsgevolgen bepaalt en de uitvoerder heeft geen eigen afwegingsruimte. De ruimte om af te gaan op wat bestuur en burger over en weer in redelijkheid van elkaar mochten verwachten, is er vaak niet. Het bestuur mag steeds vaker verwachten dat de burger de wet- en regelgeving strikt volgt, anders volgen er zware sancties. De rechter gaat ervan uit dat iedereen de wet kent en toetst slechts aan de wet- en regelgeving en de formele beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een materiële afweging blijkt weinig of geen ruimte, hoewel bij sanctionering een rechterlijke afweging vereist is. Dit kan leiden tot starheid die maatschappelijk gezien vaak niet goed te verantwoorden is. Het is niet vreemd dat de burger als referentiekader heeft dat wat in redelijkheid over en weer verwacht mag worden. De burger ziet zich echter vaak voor een onverbiddelijke overheid geplaatst die strikt gebonden aan wet- en regelgeving instrumenteel opereert. De bestuursrechter volgt de uitvoerder hier veelal in.

Ik heb grote moeite met deze vormgeving van ons bestuursrecht en de daaruit voortvloeiende instrumentele taakopvatting van de bestuursrechter. Rechtspraak heeft een intrinsieke waarde die voor doorsnee burgers essentieel is: een rechter wikt en weegt en maakt keuzes. De notie rechtspraak is uiteindelijk verbonden met rechtvaardigheid. De rechter die slechts spreekbuis van de wet is, wordt door de burgers in zijn specifieke rol niet goed herkend. Ook tussen overheid en burger geldt als belangrijke afweging dat wat partijen over en weer in redelijkheid van elkaar mogen verwachten. De wetgever mag die afweging niet instrumenteel wegsnijden.

Alex Brenninkmeijer

In artikel 26 van het Internationale verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten staat dat iedereen gelijk is voor de wet. De wet moet discriminatie verbieden en mag dus zeker niet zelf discrimineren, tenzij er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Daarvan is sprake als met een onderscheid een legitiem doel (legitimiteit) wordt nagestreefd, het onderscheid voor het bereiken van dit doel passend is (doelmatigheid) en of het onderscheid geboden is (proportionaliteit). Bij de beantwoording van die vraag komt de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe (Hoge Raad 15 juli 1998, NJ 2000, 168). Zo maakte de rechtbank Den Haag de opstap naar de vraag of het verbod voor mensen met de Iraanse nationaliteit tot deelname aan bepaalde activiteiten gerechtvaardigd was.

Bij de beantwoording van de vraag of de regeling passend was om het doel te bereiken, stelde de rechtbank voorop dat de Wijziging Sanctieregeling inzake Iran op geen enkele wijze differentieerde naar personen die een risico vormen voor de uitbreiding van nucleaire activiteiten door Iran. Om het met de betrokken Sanctieregeling beoogde doel daadwerkelijk te kunnen verwezenlijken zou volgens de rechtbank een risicoanalyse naar elk individu dat in Nederland en/of door een Nederlandse instelling wordt onderwezen of gevormd op zijn plaats zijn. De regeling was echter louter op een (onjuiste) veronderstelling gebaseerd: dat alleen – en ook alle – mensen met de Iraanse nationaliteit een risico vormen voor proliferatiegevoelige nucleaire activiteiten door Iran. De in de regeling opgenomen ontheffingsmogelijkheid voor het volgen van (onderdelen van) bepaalde masteropleidingen voorzag niet in een risicoanalyse naar individu omdat alleen mensen van Iraanse afkomst een dergelijke ontheffing dienen aan te vragen en ook dát discriminerend is. Het maken van een zo algemeen onderscheid naar nationaliteit is geen geoorloofd middel om proliferatiegevoelige nucleaire activiteiten door Iran door kennisoverdracht te verhinderen. Daarbij komt dat de Wijziging Sanctieregeling niet verhinderde dat personen met een andere nationaliteit dan de Iraanse met hun in Nederland opgedane kennis en vorming bijdragen aan de uitbreiding van nucleaire activiteiten door Iran. De regeling is evenmin als een proportioneel middel te beschouwen, omdat er voldoende minder ingrijpende alternatieven bestaan om tot het beoogde doel te komen, zoals het aanscherpen van al bestaande beveiligings- en controlemaatregelen door (bijvoorbeeld) strengere individuele screening dan wel het instellen van dezelfde (minder ingrijpende) maatregelen die door andere lidstaten zijn ingevoerd, zoals het stellen van beperkingen bij het verlenen van visa aan Iraniërs, zoals onder meer in Denemarken en Frankrijk gebeurt. De Wijziging Sanctieregeling is dus in strijd met het in artikel 26 IVBPR neergelegde discriminatieverbod en werd onverbindend verklaard.

Dit was een civiele zaak. Studenten met een Iranees paspoort wilden weer kunnen studeren. De Nederlandse overheid was veel te gemakkelijk geweest met de veronderstelling dat alle mensen met een Iranees paspoort wel op een hoop zouden mogen worden geveegd. Alsof het niet erg is om als bevolkingsgroep te worden bestempeld tot een groep van verdachten.

In de zaak Féret vs België, sedert eind december 2009 definitief, heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens bepaald dat een staat iemand kan vervolgen en straffen vanwege uitingen die groepen naar hun afkomst discrimineren. Deze uitspraak is gedaan onder de vigeur van het Verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie. Daarin wordt verboden een onderscheid te maken naar ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. Voorts wordt staten opgedragen een beleid te voeren dat is gericht op uitbanning van rassendiscriminatie. De betrokken politicus die mensen vanwege hun afkomst systematisch discrimineerde was terecht door de Belgische overheid onder andere gedurende een bepaalde tijd uit zijn passieve kiesrecht ontzet. In de uitspraak van het Hof wordt uitvoerig aandacht besteed aan de gevolgen van het diskwalificeren van hele bevolkingsgroepen vanwege hun afkomst. Door het telkens herhalen van de beschuldigingen kan de indruk ontstaan dat zij terecht zijn.

In de strafzaak Féret ging het om een politicus. In de ogen van het Hof rust op hem een zware verantwoordelijkheid om onterechte beschuldigingen van groepen mensen te voorkomen. Uitdrukkelijk werd overwogen dat van zijn beweringen extra dreiging uitging omdat hij aankondigde dat hij als hij aan de macht zou komen, zijn visie in beleid zou omzetten.

In de civiele zaak van de Iraanse studenten ging het om de overheid zelf. Op haar ligt uiteraard een zeer zware verantwoordelijkheid om groepsdiscriminatie te vermijden. Het is te hopen dat er geen hoger beroep wordt ingesteld en dat de staat het boetekleed aantrekt. Hele categorieën verdacht maken, omdat een enkeling of groepen daarvan iets gedaan heeft resp. hebben dat verboden of afkeurenswaardig is.

Het belang van het verschil tussen beleid dat tegenover een enkeling of groepen wel gerechtvaardigd is en aangekondigd beleid dat tegenover die enkelen naar de mening van velen ook nog niet gerechtvaardigd is, spreekt voor zichzelf. In het geval van de Nederlandse staat en de Iraanse bevolkingsgroep ging het om beleid tegen de uitbreiding van kernwapens, neergelegd in een Europese richtlijn, gebaseerd op een VN resolutie. Volgens de rechter is het goed mogelijk dat beleid uit te voeren, zoals ook elders gebeurt, zonder te discrimineren. En dat is een essentiële boodschap: het gaat erom dat mensen met dezelfde kenmerken van ras en nationaliteit niet worden gezien als elkaars klonen, zeker niet door de overheid.

Inge van der Vlies

Door Folkert Jensma (juridisch redacteur NRC Handelsblad), met een reactie van Tom Barkhuysen.

De zaak. De gemeente Venlo besluit gedurende drie maanden een woning dicht te timmeren van een stel dat in een schuur bij hun woning 48 hennepplanten kweekte. Illegale teelt van hennep zorgt namelijk voor ‘overlast, verloedering en gevaarzetting in woonwijken’. Bewoner en eigenaar krijgen eerst een waarschuwing. Negeren ze die, dan grijpt de burgemeester naar artikel 174a van de Gemeentewet. De bewoners moeten tijdelijk verhuizen. Ook de eventuele eigenaar kan niet over het huis beschikken. De bewoners werden in 2007 al gewaarschuwd omdat er ook in hun toenmalige woning een hennepkwekerij werd aangetroffen. Daarna verhuisden ze. Maar ook in de schuur bij hun nieuwe woning kweekten ze hennep.

Wat voert de gemeente aan bij de rechter?

De hennepkwekerij in de schuur van het stel veroorzaakte concreet geen overlast in de buurt, erkent de gemeente. Maar het is een ‘feit van algemene bekendheid’ dat illegale teelt voor verloedering zorgt. En volgens de politie werd er stroom illegaal afgetapt. Het ‘enkele feit’ dat er een hennepkwekerij is gevonden vindt de gemeente voldoende om het huis dicht te timmeren. De wet schrijft niet voor dat er van concrete overlast sprake moet zijn, vindt de gemeente.

Wat staat er in de wet?

Volgens 174a Gemeentewet mag de burgemeester een woning, een ‘lokaal’ en een daarbij behorend ‘erf’ sluiten „indien door gedragingen [...] de openbare orde rond de woning, het lokaal of het erf wordt verstoord”.

Welke vraag moet de bestuursrechter beantwoorden?

Is de enkele aanwezigheid van een hennepkwekerij voldoende om van verstoring van de openbare orde te spreken? Of moet er sprake zijn van een ‘gedraging’ – en kun je hennep kweken zonder dat iemand er iets van merkt zo noemen.

En welke vraag niet?

Mag je hennep kweken en hebben ze dat ook gedaan? Dat is voor de strafrechter, voor wie de bewoners zich ook moeten verantwoorden. In deze kwestie gaat het om een bestuurlijke sanctie, opgelegd door de burgemeester: drie maanden je huis uit. Vergelijkbaar met een gebiedsverbod, een huisverbod bij relatiegeweld, een meldingsplicht en andere maatregelen ter bescherming van de openbare orde die de burgemeester mag opleggen.

Wat zegt de bestuursrechter?

Die ‘vermag niet in te zien’ waaruit de verstoring van de openbare orde in dit concrete geval bestaat. Van illegaal stroom aftappen is niet gebleken. Er is op z’n best sprake van ‘de vrees voor het ontstaan’ ervan. Om een woning te sluiten moeten zware eisen van proportionaliteit (verhouding middel tot doel) en subsidiariteit (waren er ook minder zware middelen) toegepast. Dat geldt ‘te meer’ als het om aantasting door de overheid van een burgerrecht gaat: hier de bescherming van de persoonlijke levenssfeer uit artikel 10 van de Grondwet. Er moet overtuigend worden gemotiveerd dat de openbare orde is verstoord.

Daarvan was hier geen sprake. En dus was Venlo niet bevoegd deze woning te sluiten. Het gemeentelijk beleid is ‘onverbindend’, het besluit tot ‘sluiting’ wordt geschorst. Venlo moet de kosten van de bewoners betalen, ongeveer 900 euro.

Lees hier de uitspraak van de rechtbank.

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

“Het is in ieder geval onder juristen reeds lang van algemene bekendheid dat de rechter in een overeenkomst, die naar zijn oordeel onredelijk is, mag veranderen zoveel hij wil, zonder dat zijn beslissing deswege in cassatie vernietigd zal worden, als hij zijn wijzigen maar niet wijzigen noemt, maar uitleggen.” Het is dit citaat van Ph.A.N. Houwing in zijn noot onder HR 20 mei 1949, NJ 1950, 72 (Rederij Koppe), dat een misschien wat straf en ongenuanceerd geformuleerde, maar daarom toch niet in zijn algemeenheid onjuist te noemen, samenvatting geeft van de uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad, die tot op de dag van vandaag betekenis heeft. De praktijkjurist, contractenmaker, die voorspelbaarheid en rechtszekerheid nastreeft, als ook degene die primair taalkundige uitleg predikt, zal ervan gruwen. De wetenschapper die de leer van de normatieve uitleg aanhangt, als ook degene die langs andere wegen de billijkheid voorop stelt, zal de juistheid ervan triomfantelijk willen onderstrepen, zelfs al bedoelde Houwing het als kritiek.

Als er één civielrechtelijk leerstuk is, waarbij de knapste koppen des lands er reeds vele decennia in slagen om het met elkaar oneens te zijn en te blijven, dan is dat het knoestige leerstuk der uitleg. Bij die onenigheid lopen de emoties niet zelden hoog op. De koene ridders aan beide zijden proberen intussen verwoed de jonkvrouwe aan de Kazernestraat in hun kamp te krijgen, maar die weet als geen ander het spelletje “hard to get” te spelen – en vol te houden. En dat leidt tot jurisprudentie die niet eenvoudig is te duiden. Wil de Hoge Raad nu wel¹ of niet² dat een vaststellingsovereenkomst tussen professionele partijen binnen Haviltex primair taalkundig wordt uitgelegd? Incorporeert de Hoge Raad nu wel³ of niet⁴ de aanvullende, of misschien zelfs ook de derogerende⁵, werking van de redelijkheid en billijkheid in de uitlegtoets? Of kiest de Hoge Raad in feite niet echt, doch staat hij slechts ruimhartig de feitenrechter toe om die instrumenten te hanteren die hem in de procedure voor handen staan, mits maar de juiste mantra wordt gehanteerd en de redenering niet onbegrijpelijk is? Is dat dan de verklaring voor het instandlaten van, stevig gezegd, onbegrijpelijke oordelen van Hoven, zoals dat “as of April 1, 1998” 2 april en volgende zou betekenen⁶ of dat het begrip “documentatie” in een softwarelicentieovereenkomst ook broncode zou omvatten⁷? Zit zo’n respect voor de moeilijke taak van de feitenrechter, als dat het is, ook achter het toestaan van verrasssingsuitleg?⁸

Voor de praktijkjurist, met zijn eeuwige honger naar duidelijkheid, is het een tikje teleurstellend dat we bijna 30 jaren na Haviltex de antwoorden op al dit soort vragen niet weten, temeer omdat de Hoge Raad ons reeds eerder andere handvatten uit handen heeft geslagen door te bepalen dat de wettelijke regels van de artikelen 1378 tot en met 1387 BW (oud) slechts vingerwijzingen voor de rechter betroffen. Interessant is overigens dat mensen als Hartkamp of Van Dunné, wanneer zij pogen om het rechtersrecht van de Hoge Raad in (vuist)regels om te zetten, toch weer dicht uitkomen bij diezelfde oude wetsartikelen.⁹

Nu kan men ook zeggen dat de Hoge Raad er, gezien de permanente onenigheid in de literatuur (en, zij het minder, in de praktijk), juist heel verstandig aan doet om zo casuïstisch mogelijk recht te spreken in plaats van (te) vroegtijdig de richtingaanwijzende hand uit te steken. Hoe waar dit misschien ook is, het gaat voorbij aan het gegeven dat die onenigheid ook weer steeds gevoed wordt door het uitblijven van duidelijke keuzes. En is het bovendien niet zo dat er naast onenigheid ook best veel eenstemmigheid bestaat? Wie bestrijdt er serieus de Haviltex-formule (zelfs al is die uniek in de wereld)? Wie is tegen uitleg als toepassingsvorm van de redelijkheid en billijkheid? Wie is tegen de mogelijkheid om de bewoordingen van een gedetailleerde commerciële transactie een belangrijke plaats te geven?

Waarheid blijft intussen dat in algemene zin niet valt te kiezen tussen rechtszekerheid en billijkheid: beide zijn centraal te stellen. De tegenstelling kan niet overbrugd worden, maar wel verklaard en dus verbonden. Daarmee bedoel ik dat de Hoge Raad zelf nog beter zou kunnen motiveren en aan de motivering van de feitenrechter ook nog hogere eisen zou kunnen stellen. Belangrijk is dan wel om het dogmatisch instrumentarium zuiver en onderscheidend te houden. Dat betekent dat de rol van de R&B bij uitleg onderscheiden moet (blijven) worden van de aanvullende en derogerende werking van diezelfde R&B. Zoals De Bondt het in België zegt: interpretatie stopt en aanvulling begint, waar de wilsverklaring van partijen eindigt. Anders wordt Haviltex een black box.¹⁰ Dat is niet een keuze tegen de redelijkheid en billijkheid, o beste normatieven, maar een keuze voor fijnmazigheid en voor openheid en uitleg van de rechtsvindende, intuïtieve sprong van algemene R&B naar een concrete beslissing. Dan behoudt ons recht de rechtvaardige uitkomst van het individuele geval én wordt de voorspelbaarheid gediend. Anders, zo ben ik bang, wordt uitleg nooit veel meer dan het juridisch equivalent van het ‘hocus pocus pilatus pas’, waarmee de goochelaar uit zijn hoed tovert, wat hij er tevoren zelf al in had verstopt.¹¹

Coen E. Drion