Is het versturen van een intiem filmpje via WhatsApp strafbare belediging of smaad?

De Zaak. Een 21 jarige jongen filmt zichzelf en zijn vriendin bij het vrijen. Ze komen allebei herkenbaar in beeld, naakt. Het is een privé filmpje – ze maken die beelden niet om te verspreiden of aan anderen te laten zien. Maar dat gebeurt toch. De jongen verdenkt er zijn vriendin na een poosje namelijk van dat ze een ander heeft. Hij stuurt daarom het filmpje via de berichtenservice WhatsApp op zijn telefoon aan haar. Misschien om haar onder druk te zetten, maar in ieder geval uit boosheid, zo vertelt hij de politie, later. Daarom stuurde hij het filmpje ook aan zijn ex-vriendin. De jongen zegt er expliciet bij, in het tekstbericht aan zijn ex, dat ze het filmpje aan niemand moet doorsturen. Maar daar houdt zijn ex zich niet aan. Ze stuurt het filmpje weer door aan haar vrienden. En zo komen de beelden op internet terecht.

De vriendin doet aangifte bij de politie. De officier van justitie vervolgt de jongen wegens smaad en belediging.

Wat staat er precies in de dagvaarding? De jongen zou smaadschrift hebben gepleegd door (1) opzettelijk iemands eer of goede naam aan te randen, door (2) tenlastelegging van een bepaald feit met (3) het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven. Alle drie onderdelen van het strafbare feit acht de officier bewezen. Mocht de rechter anders oordelen dan heeft de officier nog een delict in reserve: strafbare belediging door een afbeelding. En wel gepleegd met opzet. De officier vindt dat de jongen het filmpje in het algemeen openbaar heeft gemaakt door het naar zijn twee vriendinnen te sturen.

Hij eist tweehonderd uur taakstraf. De schade vergoeding van 2000 euro die zijn vriendin vraagt vindt de officier terecht.

Wat is de kern van de zaak? Is het versturen van een filmpje via WhatsApp aan twee personen een vorm van openbaar maken, van ‘ruchtbaarheid geven’. En maakt het uit als je waarschuwt dat de beelden privé zijn? De officier vindt dat iemand die dit in de sociale media doet ‘moet weten’ welke gevolgen dat kan hebben. De advocaat zegt dat de jongen hoe dan ook niet de opzet had om de beelden verder te verspreiden dan naar zijn twee vriendinnen. Sterker, hij instrueerde zijn ex dat juist niet te doen. Anderen verspreidden zijn filmpje, niet hij.

Wat zegt de rechter? Als je een filmpje verstuurt aan één persoon met de instructie dat voor je te houden, is dat geen ‘ruchtbaarheid geven’. En ook geen opzet. Van ‘smaadschrift’ wordt de jongen dus vrijgesproken.

Was dit dan een ‘openbare belediging per afbeelding’? Om iemand in het openbaar te kunnen beledigen moeten anderen dan de directe ontvanger dat in beginsel kunnen horen, of zien. Dit WhatsApp bericht was aan één persoon gericht. „Wanneer verdachte het had verstuurd naar een grotere groep personen, of het direct op internet had geplaatst, zou het oordeel van de politierechter op dit onderdeel anders hebben kunnen luiden”. Ook hier: vrijspraak.

Lees de uitspraak (LJN BZ8542) hier

Deze Uitspraak is ook te lezen op www.nrc.nl/rechtenbestuur/.

Een categorisch antwoord (‘niemand’) is verleidelijk, maar we kennen in het recht wel degelijk het fenomeen ‘onschendbaarheid’. De NJV-vergadering is dit jaar aan dat thema gewijd,¹ zij het dat in de preadviezen gekozen is voor ‘immuniteit’ als sleutelwoord. Wanneer een rechtssubject immuniteit geniet, is, zo licht het voorwoord toe, tegenover hem geen handhaving van bepaalde rechtsregels door rechter of autoriteit mogelijk. Immuniteit creëert daarmee een uitzonderingspositie voor het betreffende subject. De vergadering krijgt meteen een richting mee. De preadviseurs constateren een groeiend ongemak met en zelfs weerstand tegen immuniteiten. Steeds minder wordt een bijzondere positie in het recht geaccepteerd. Niemand staat toch boven de wet?

Wanneer we het thema even op ons laten inwerken en vervolgens het preadvies ter hand nemen, verbaast ons niet dat parlementaire immuniteit voorwerp van bespreking is (preadviseur Schutgens), dat de volkenrechtelijke immuniteit van de VN onder de noemer ‘Srebrenica voorbij’ op de agenda staat (Schrijver) en evenmin dat de strafrechtelijke onschendbaarheid van de Staat tegen het licht wordt gehouden (Van Sliedregt). Meer moeite moeten we doen om ons een voorstelling te maken bij immuniteiten in het privaatrecht. Dat geldt ook voor preadviseur Verheij die niet voor niets volgens het voorwoord een ‘speurtocht’ doet.

Wellicht omdat ‘echte’ immuniteit voor aansprakelijkheid nauwelijks voorkomt (neem art. 42 WRRA: rechterlijk ambtenaren zijn niet persoonlijk aansprakelijk te stellen), stelt Verheij zijn filter grover af: voor hem kwalificeren alle gevallen waarin van normale regels van aansprakelijkheid en schadevergoeding wordt afgeweken. Hij is daarbij niet alleen geïnteresseerd in gevallen van niet-aansprakelijkheid, maar ook in verhoogde drempels voor aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsplafonds en in het fenomeen dat bepaalde schade buiten aansprakelijkheid wordt gehouden. Dat levert vervolgens een waslijst aan gevallen op, soms voor de hand liggende (art. 6:164 BW: niet-aansprakelijkheid kinderen onder 14) maar herhaaldelijk ook minder voor de hand liggende (onverhaalbaarheid van brandweerkosten en de leer van de formele rechtskracht bijvoorbeeld). Bij de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid noemt Verheij terecht de staatsaansprakelijkheid voor rechterlijke uitspraken, maar de recentelijk in art. 1:25d Wft verankerde uitsluiting van aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders zou ik nu juist een echte immuniteit noemen (dat zij wegvalt bij opzet of grove schuld maakt dat niet anders). Ik kan mij wel goed voorstellen dat Verheij limieten en aansprakelijkheidsplafonds in de beschouwingen betrekt al was het maar omdat zij in het kader van beteugeling van een (mogelijk) uit de hand lopende aansprakelijkheidslast een alternatief zijn voor immuniteit. Zo had de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders op basis van art. 6:110 BW gelimiteerd kunnen zijn, in plaats van wettelijk uitgesloten. Minder voor de hand liggend echter en wat mij betreft te weinig met immuniteit te maken hebbend zijn de beperkte kring van gerechtigden bij vergoeding van personenschade (art. 6:107-108 BW) en het fixatiestelsel bij wettelijke rente. Die mogen ons een doorn in het oog zijn, met onschendbaarheid of immuniteit hebben zij slechts gemeen dat zij niet leiden tot volledige vergoeding of onbeperkte aansprakelijkheid. Met de vraag of een bepaalde persoon vol in de wind moet staan of eventueel of juist in meer of mindere mate uit de wind moet worden gehouden heeft dat te weinig raakvlakken. Dat realisere men zich bij lezing van het rijke preadvies van Verheij: meer dan een beschouwing over immuniteiten is het een stuk over bijzondere regels en regimes in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht.

Die kunnen overigens rekenen op een koele ontvangst. Zijn inventarislijst wordt liefst driemaal de maat genomen: hoe te denken over afwijking van normale regels van aansprakelijkheid en schadevergoeding vanuit rechtseconomisch, sociaalpsychologisch én juridisch perspectief? Hoofdlijn van het betoog: alle seinen staan op rood. Niet alleen staan rechtseconomen negatief tegenover beperkte aansprakelijkheid en is het vanuit gedragswetenschappelijk perspectief nauwelijks mogelijk om ‘evidence based’ fundament te geven aan immuniteit voor of beperking van aansprakelijkheid, ook de juridische invalshoek (mensenrechten, bescherming slachtoffers/zwakke partijen, gelijkheid) levert enkel negatieve indicaties op.

Dat het preadvies uitmondt in nogal wat aanbevelingen aan wetgever en rechter verbaast dan niet. Vrijwel steeds strekken zij tot het plaveien van de weg naar aansprakelijkheid: hervorming van art. 6:107-108, afschaffing van limieten, heroverweging van het fixatiestelsel bij wettelijke rente, versoepeling van staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak, versimpeling van de leer van de formele rechtskracht, in meer gevallen smartengeld, meer betekenis voor de mate van verwijtbaarheid in het algemeen en, in dat verband in het bijzonder, stevige verhoging (verdubbeling, eventueel zelfs verdrie- of verviervoudiging bij opzet of oogmerk) van smartengeldbedragen.

Hoewel ik sympathiek sta tegenover diverse van zijn voorstellen, springt het cumulatie-effect in het oog. Per saldo laat Verheij de aansprakelijkheidslast stevig groeien. Waar Spier en Bolt in hun NJV-preadvies nota bene in tijden van voorspoed, we schreven 1996, een bezorgd geluid lieten klinken over de uitdijende reikwijdte van het aansprakelijkheidsrecht, laat Verheij in bij uitstek sombere tijden de teugels nadrukkelijk vieren. Dat is lef hebben. Ik schat in dat NJV, beleidsmakers en rechters anno 2013 een behoudender koers zullen kiezen om economie en samenleving niet al te zeer te belasten. Niet voor niets is er juist nu, al is, zoals Verheij overtuigend stelt, de argumentatie van de wetgever zwak en gaat deze voorbij aan wetenschappelijk onderzoek, een immuniteit voor financiële toezichthouders ingevoerd. Het enig echt veelzeggende maar onuitgesproken argument vormen de potentieel immense consequenties van een onbeperkte aansprakelijkheid voor de schatkist en daarmee voor de samenleving. Ik zeg niet dat andere oplossingen (limitering ex art. 6:110 bijv.) onmogelijk waren, wel dat het geen toeval is dat juist nu voor immuniteit wordt gekozen. Anno 2013 staat een enkeling wel degelijk boven de wet, in ons aller belang.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2013/1298, afl. 21

Bron afbeelding: AlicePopkorn

Goede rechtspraak
Belangrijkste ambitie de komende jaren: formuleren wat goede rechtspraak is.

Goede rechtspraak is betaalbaar. Goede rechtspraak is gedegen. Goede rechtspraak is snel. Goede rechtspraak is deskundig. Goede rechtspraak is toegankelijk. Goede rechtspraak is neutraal. Goede rechtspraak is rechtvaardig. Goede rechtspraak is het cement in de samenleving. Goede rechtspraak is ….

Ja, wat is goede rechtspraak eigenlijk? Deze vraag is boven komen drijven als resultante van het manifest dat raadsheren van het toenmalige gerechtshof Leeuwarden eind vorig jaar publiceerden. Daarin stelden zij onder meer dat de Rechtspraak te veel op productiecijfers wordt gestuurd. Veel rechtszaken krijgen daardoor niet de aandacht die ze verdienen, aldus de opstellers. Circa 700 rechters en raadsheren (in totaal zijn er 2.500) ondertekenden het manifest – een niet mis te verstaan signaal. Het was ook een verwarrend signaal, want het staat haaks op de kwaliteit en reputatie van de Nederlandse rechtspraak. Menig internationaal vergelijkend onderzoekend schaart onze rechtspraak onder de wereldtop. Het World Economic Forum zet Nederland op de derde plaats van 144 landen wat onafhankelijkheid van rechtspraak betreft.

De eerste maanden van dit jaar zijn de leden van de Raad voor de rechtspraak het land in getrokken. Duidelijk is ons geworden dat we op onderdelen inderdaad te ver zijn doorgeschoten in het leiden van de Rechtspraak als een quasi-bedrijf. We werken met belastinggeld en zijn verplicht daar efficiënt mee om te gaan. Dat zal zo blijven, maar als het resultaat is dat loyale rechters structureel stukken niet op tijd gelezen krijgen, dat ze het gevoel hebben dat ze meer tijd nodig hebben voor een verantwoord vonnis, dan is er iets niet goed. Hoge werk- en productiedruk ondermijnen op termijn de kwaliteit van de rechtspraak.

Een tweede les die we leerden van onze bezoeken aan de gerechten is dat er geen breed gedeelde en expliciete opvatting is over wat nou precies goede rechtspraak is. Het is wél belangrijk om dat te weten. In de eerste plaats maakt het ons duidelijk wat we van onszelf mogen verwachten. En in de tweede plaats geeft het ook inzicht in wat de samenleving van de Rechtspraak mag verwachten.

Is nu helemaal onduidelijk wat goede rechtspraak is? Nee, zo is het niet. Rechters hanteren professionele standaarden. Zij weten prima aan welke kwaliteitsnormen de behandeling en beslissing in een zaak moet voldoen. De standaarden zijn echter grotendeels impliciet en onuitgesproken, en verschillen soms van gerecht tot gerecht of van rechter tot rechter. Ook kent de Rechtspraak een kwaliteitssysteem. Hierin zijn normen opgenomen voor de snelheid van rechterlijke procedures, permanente educatie van rechters, het begrijpelijk maken van vonnissen en het toepassen van intervisiemethoden. De huidige standaarden en het kwaliteitssysteem zijn belangrijk, maar erg gericht op de interne organisatie. In de drang om in te spelen op de behoefte van de samenleving die verlangt dat rechtszaken op snelle, deskundige en transparante wijze kunnen verlopen, is de laatste tijd relatief te weinig aandacht geweest voor de inhoudelijke kwaliteit van het werk.

Ik pleit er daarom voor dat rechters en raadsheren met elkaar professionele standaarden opstellen. Standaarden die duidelijk maken wat rechters goede rechtspraak voor de samenleving vinden. Dat biedt rechters zelf meer houvast, maar geeft ook de samenleving duidelijkheid. Professionele standaarden helpen de Rechtspraak op een meer uniforme manier te werken waardoor zij haar eigen prestaties kan verbeteren en tegelijk aan de samenleving kan laten zien hoe zij haar werk uitvoert.

Frits Bakker is waarnemend voorzitter van de Raad voor de rechtspraak.

Dit is een verkorte versie van het in het Jaarverslag Rechtspraak 2012 opgenomen essay ‘Pleidooi voor professionele standaarden in de Rechtspraak’. Zie www.jaarverslagrechtspraak.nl.

Bron afbeelding: infomatique

In bepaalde gebieden van Nederland is sprake van zeer intensieve veeteelt. Deze brengt veel (economische) voorspoed, maar kent ook schaduwkanten. Eén daarvan is het gezondheidsrisico dat intensieve veehouderij met zich meebrengt voor mensen die in de omgeving van dergelijke bedrijven wonen. Dat is een serieus risico. Zo herinneren wij ons de uitbraak van een Q-koorts-epidemie als gevolg van met dit virus besmette geitenhouderijen. Daarbij waren doden te betreuren en werden duizenden mensen ziek. Op dit ogenblik probeert men in China het hoofd te bieden aan een nieuwe uitbraak van vogelgriep die al vele slachtoffers maakte. Een probleem dat ook al in Nederland speelde, net als overigens besmetting met de MRSA-bacterie van de omgeving van veehouderijen. Onderzoek van onder meer het RIVM, de GGD en de Gezondheidsraad laat zien dat de aanwezigheid van (mega)veehouderijen leidt tot verspreiding van en verhoogde blootstelling aan ziektekiemen van mensen in de directe omgeving. Uit het tot nu toe beschikbare onderzoek blijkt echter geen direct causaal verband met volksgezondheidsproblemen. Opvallend is dat de onderzoekers desalniettemin aanbevelingen doen voor het aanhouden van een zekere afstand tussen bedrijven onderling en met woningen.

Uit het Europese recht (onder meer de artikelen 2 en 8 EVRM) vloeit voort dat de staat een plicht heeft om via adequate regelgeving, toezicht en handhaving mensen te beschermen tegen dit soort gezondheidsrisico’s. Ook geldt nadrukkelijk een informatieplicht. Omdat het hier deels om onzekere risico’s gaat, is verder het voorzorgsbeginsel van belang. Op basis daarvan kan de afwezigheid van wetenschappelijke zekerheid over het intreden van gezondheidsschade niet het nalaten van effectieve en proportionele preventieve maatregelen rechtvaardigen.

Het voorgaande roept de vraag op of ons omgevingsrechtelijke toetsingskader voor het toestaan en inpassen van veehouderijen voldoende is toegerust om met de bedoelde gezondheidsrisico’s om te gaan. Bij beschouwing van de relevante regelgeving en jurisprudentie op dit vlak valt om te beginnen op dat een toets op gezondheidsrisico’s door dieren geen integraal onderdeel uitmaakt van het toetsingskader ten aanzien van ruimtelijke beslissingen (vgl. ABRvS 1 december 2010, LJN BQ5732). Dit terwijl afstandseisen wel worden aanbevolen door sommige van de hiervoor genoemde onderzoeksinstituten. Verder valt op dat voor het milieudeel van de omgevingsvergunning gezondheidsrisico’s weliswaar wél onderdeel uitmaken van het toetsingskader, maar dat sprake is van een zware bewijslast ten aanzien van het aannemelijk maken van deze risico’s (vgl. ABRvS 8 februari 2012, LJN BV3245). In feite moet voor het tegenhouden van de vestiging van een bedrijf in de directe nabijheid van bewoning met wetenschappelijke deskundigenrapporten worden aangetoond dat sprake is van ‘onaanvaardbare risico’s’ (vgl. ABRvS 16 januari 2013, LJN BY8509). Het is de vraag hoe dit zich verhoudt met het voorzorgsbeginsel. Hoe dit ook zij, vastgesteld kan in ieder geval worden dat de bescherming van de volksgezondheid in het omgevingsrecht op dit moment niet optimaal is gewaarborgd.

Er bestaan diverse mogelijkheden om het omgevingsrechtelijke kader beter toe te snijden op gezondheidsrisico’s door dieren. Zo zou de wetgever kunnen kiezen voor gezondheidsrisicocontouren in bestemmingsplannen, net als dat nu al mogelijk is ten aanzien van geur en geluid. Ook zou het gezondheidsrisico expliciet als criterium kunnen worden erkend bij de toetsing van ruimtelijke beslissingen zoals bestemmingsplannen. De rechtspraak zou daarbij het voortouw kunnen nemen waarna de wetgever een en ander zou kunnen verankeren. Dat geldt ook voor het mede op basis van het voorzorgsbeginsel versoepelen van de bewijslast bij het aannemelijk maken van gezondheidsrisico’s. Wellicht zou eerder kunnen worden aangenomen dat risico’s onaanvaardbaar zijn. In die zelfde categorie ligt de optie om de onderzoeksverplichtingen van de aanvrager en/of het bevoegd gezag te verzwaren in het kader van de voorbereiding van besluitvorming. Verder zou strenger kunnen worden gestuurd op het met luchtafvoer- en filterinstallaties beperken van de verspreiding van ziektekiemen.

Een deel van deze voorstellen zou een plaats kunnen krijgen in de beoogde nieuwe Omgevingswet waarvan nu een ontwerp ter consultatie voorligt. Het ontwerp voorziet namelijk in de mogelijkheid in omgevingsplannen milieuwaarden als geur en geluid normerend te laten werken. Dat zou ook mogelijk gemaakt kunnen worden voor gezondheidsrisico’s al dan niet in combinatie met een contourenbenadering. Knelpunt in het huidige ontwerp is dat – anders dan oorspronkelijk beoogd – niet is voorzien in een integraal toetsingskader met als centraal criterium de ‘bescherming van de fysieke leefomgeving’. Daarvoor zou alsnog kunnen worden gekozen. Een ander knelpunt is dat het huidige ontwerp het afzonderlijk aanvragen en verlenen van toestemmingen voor de bouw- en milieuaspecten van een project weer mogelijk lijkt te gaan maken. Dit terwijl de bescherming tegen gezondheidsrisico’s juist gebaat is bij een gecoördineerde benadering op dit punt, zoals die onder de huidige wetgeving wel geldt. Ook hier zou het ontwerp van de nieuwe Omgevingswet aanpassing behoeven.

Er zijn kortom genoeg mogelijkheden om het omgevingsrechtelijke kader te verbeteren. Er moet gekomen worden tot een meer integrale benadering van gezondheidsrisico’s door dieren in het omgevingsrecht. Het is belangrijk dat de betrokken autoriteiten – wetgever, rechter en bestuur – deze handschoen oppakken, waarbij het aansprakelijkheidsrecht zo nodig een aanjagende rol kan spelen. Daarbij zullen zij, ten slotte, moeten worden gesteund door nader wetenschappelijk onderzoek. Het is opvallend dat er nog zo weinig bekend is over de precieze risico’s en met name het causale verband tussen de verspreiding van ziektekiemen en de volksgezondheid. Gelet op enerzijds het belang van de volksgezondheid en anderzijds de economische betekenis van de intensieve veehouderij kunnen we het ons niet permitteren dat over de gezondheidsrisico’s zoveel onzekerheid blijft bestaan.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2013/1003, afl. 19

Bron afbeelding: elrentaplats

Mag een corporatie op hennepteelt betrapte huurders dwingen van een rechtszaak af te zien?

De Zaak. Een alleenstaande man met kinderen gebruikt zijn huurwoning om hennep te telen. De politie neemt 110 planten in beslag – een slaapkamer was ingericht als kwekerij. De man en zijn gezin gebruikten de woning verder niet. De woningcorporatie wil van het huurcontract af.

Wat staat er in het contract?
‘Het is niet toegestaan in het gehuurde hennep te kweken’. De corporatie mag ‘bij ernstige verdenking’ zonder toestemming van de huurder het huis controleren. Als er hennep wordt gekweekt wordt de huurovereenkomst beëindigd. Dat kan vrijwillig en onvrijwillig. De huurder krijgt de gelegenheid om zelf op te zeggen. Dan wordt hij daarna voor twee jaar uitgesloten van een nieuwe huurwoning. Weigert de huurder en komt er een rechtzaak van, dan wordt de huurder vijf jaar uitgesloten van een volgende woning.

Dat geldt dan meteen voor àlle woningcorporaties in zijn woonplaats. Tussen de corporaties, politie, energiebedrijf en het parket is een afspraak dat er personalia worden uitgewisseld van ‘hennephuurders’. Eénmaal uitgezet kunnen zij zich wel weer inschrijven als woningzoekende bij een corporatie. Maar zij kunnen dan twee (of vijf) jaar niet reageren op woningaanbod via woningnet.nl

Waar gaat deze zaak over? De corporatie wil binnen vijf dagen ontbinding van het huurcontract en de sleutels retour. De huurder wil niet op de zwarte lijst van de woningcorporaties komen. Het doorgeven van zijn naam vindt hij onrechtmatig. Als dat is gebeurd moet dat ongedaan worden gemaakt. Hij erkent met de hennepteelt een fout te hebben gemaakt, maar vindt uitzetting een te zware straf. Hij zegt geen stroom te hebben afgetapt of overlast te hebben veroorzaakt en altijd een nette huurder te zijn geweest. Verder meent hij als ‘schrijnend geval’ niet uitgesloten te mogen worden.

Wat zegt de rechter? Over het rechtmatig opzeggen van het contract is geen twijfel. De huurder zat fout. Hij nam onverantwoorde risico’s op brand, stank- en wateroverlast. Zelf verbleef hij er niet. Dus dat deed hij dan vooral de buren aan. De man nam alle risico’s doelbewust – dus ook op het verlies van het huurcontract.

Ook tegen een wachtperiode voor een nieuw contract heeft de rechter geen bezwaar. De corporatie heeft dat nodig om een geloofwaardig anti-hennep beleid te kunnen voeren. Alleen mag die termijn niet langer zijn dan twee jaar. Een langere uitsluiting van vijf jaar als het een rechtszaak wordt, is ‘onjuist’. Een corporatie mag huurders niet bestraffen omdat ze toegang tot de rechter zoeken. Dat is een burgerrecht uit art. 6 van het Europese mensenrechtenverdrag.

De huurder krijgt ook gelijk in zijn bezwaar tegen het uitwisselen van zijn persoonsgegevens tussen corporaties onderling. Hennepteelt is strafbaar. Als corporaties met elkaar uitwisselen wie er voortaan een paar jaar voor straf moet wachten, dan zijn dat strafbare persoonsgegevens. Daarvoor hebben de corporaties geen toestemming gevraag noch gekregen. De personalia van de huurder moeten daarom worden geschrapt. De huurder krijgt daarom een wachttijd van twee jaar, beperkt tot deze ene corporatie.

Lees de uitspraak (LJN BZ7896 ) hier

Deze Uitspraak is ook te lezen op www.nrc.nl/rechtenbestuur/.

Bron afbeelding: Edward the Bonobo

De maand april maakte wel heel duidelijk hoe kwetsbaar en afhankelijk de populariteit van digitale dienstverlening ons heeft gemaakt. Tegoeden op bankrekeningen verdwenen in de virtuele wereld als sneeuw voor de zon, internetwinkels leden naar eigen zeggen tientallen miljoenen euro’s schade omdat het betaalsysteem iDeal niet functioneerde, de KLM was uit de lucht voor wie comfortabel online wilde inchecken en ook de overheidsauthenticatiedienst DigiD werd getroffen. Oorzaak: zogenaamde Denial-of-Service-aanvallen (DoS-aanval). Hierbij wordt de normale capaciteit van systemen, onlinediensten en/of infrastructuur aangevallen doordat kwaadwillenden deze overladen met dataverkeer en daarmee overbelasten. Het gevolg is dat de websites, mailservers en daarmee online diensten niet meer of slecht bereikbaar zijn voor legitiem dataverkeer. Was een DoS-aanval vijftien jaar geleden niet meer dan een vorm van vandalisme zonder duidelijke strategie, inmiddels is dat wel anders. De acties kennen nu specifieke doelen: afpersen van bedrijven, een afleidingsmanoeuvre om spionage en criminele activiteiten te verhullen of het dwars zitten van tegenstanders (repressieve regimes zetten het instrument in tegen opposanten). Steeds vaker ook blijken DoS-aanvallen te worden benut als moderne vorm van protest. Tot nu toe waren bij het publiek vooral de aanvallen op websites bekend. Maar de recente voorvallen laten zien dat ook andere doelwitten mogelijk zijn, zoals infrastructuur voor digitale betaaltransacties. Duidelijk is ook dat de aanvallen steeds vaker zijn gericht op digitale omgevingen die een grote maatschappelijke zichtbaarheid hebben of relevant zijn voor de vitale sectoren (niet alleen financiele diensten, maar ook energie- en drinkwatervoorziening).

De getroffen bedrijven hebben aangifte gedaan, maar de kans is klein dat de daders worden gepakt. Ondertussen zien diverse partijen zich geconfronteerd met miljoenen euro’s schade en ligt de vraag voor wie deze gaat betalen. Als het aan Eurocommissaris Kroes ligt komen de banken in beeld: “Kapitaalkrachtige partijen als banken moeten aansprakelijk gehouden kunnen worden voor schade door cybercriminaliteit.” Voormalig minister van Defensie Van Middelkoop, nu kwartiermaker voor de Cybersecurity Academy, merkte in het FD op: “Het is genant dat banken ons massaal aan het interbankieren hebben gekregen en we nu moeten constateren dat ze de zaken niet op orde hebben”. Maar de voorzitter van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVvB), Boele Staal, liet al direct weten dat compensatie niet aan de orde is, omdat sprake is van overmacht. De banken doen ‘er alles aan’ om de dreiging te pareren. Maar wat is ‘er alles aan doen’ als het aankomt op de te nemen maatregelen om het uitvallen van (betalings)netwerken te voorkomen? Waren de genomen maatregelen – binnen de grenzen van het redelijke – wel ‘voldoende’? Dat verlangt een discussie over de vraag welke risico’s bij een DoS-aanval de aanbieder van online diensten vallen toe te rekenen en dus wanprestatie oplevert (art 6:74 BW) en in welke situaties de omstandigheden zodanig zijn dat ze een overmachtsituatie rechtvaardigen (artikel 6:75 BW)?

Belangrijk is hierbij dat in de jurisprudentie van banken een grotere mate van zorgvuldigheid wordt verwacht dan de normale contractuele standaard. De Hoge Raad wijst op de ‘rol die banken in het maatschappelijk verkeer vervullen’ (HR 29 september 1995, NJ 1998, 81). Gegeven de sleutelfunctie die banken spelen in het maatschappelijk en economisch verkeer, moet de samenleving erop kunnen vertrouwen dat zij het toevertrouwde betalingsverkeer correct en betrouwbaar uitvoeren. Nu digitale diensten en elektronische transacties een enorme vlucht hebben genomen – waar banken actief hun rol in hebben gespeeld – zou het dramatische gevolgen hebben voor de economie als bedrijven en particulieren het digitale bankwezen niet langer vertrouwen. Kortom, de zorgplicht die op banken rust brengt mee dat zij meer dan het normale doen als het op de continuïteit en betrouwbaarheid van hun digitale dienstverlening aankomt. Voor toezichthouder DNB kan hier – vanuit de specieke opdracht van het oversighttoezicht – wel eens nadrukkelijk een rol zijn weggelegd.

Wie op de berichtgeving in de media afgaat, kan zich niet aan de indruk onttrekken dat er bij het bedrijfsleven sprake is van een gebrek aan ‘awareness’ als het op digitale bedreigingen aankomt. Deze constatering zet de nodige druk op de mogelijkheden om een beroep te doen op overmacht. De ellende en daaruit voortvloeiende schade betreft dan immers veel meer de gevolgen van de keuze niet te handelen, dan een gebeurtenis die zich in belangrijke mate aan beïnvloeding van deze bedrijven onttrok. In hoeverre een onvoldoende alertheid bij banken een rol heeft gespeeld bij de recente systeemuitval is (nog) onduidelijk. Maar voor toekomstige aanvallen lijkt op voorhand het argument van overmacht niet langer valide. Natuurlijk is het voor bedrijven moeilijk pro-actief tot een goede risico-inschatting van en daarmee maatregelen tegen een mogelijke DoS-aanval te komen, onder meer omdat de ernst van de dreiging sterk afhankelijk is van het type aanvaller en diens motieven. Bovendien lokt de ene ellende de andere uit: andere kwaadwillenden proberen vaak een graantje mee te pikken van de verwarring na een DoS-aanval (de aanval op de banken leidde tot meer pogingen tot phishing – ontfutselen van wachtwoorden en inlognamen van rekeninghouders). Maar overmacht of niet: de ‘wake up call’ van april moet op z’n minst worden opgevat als een stevig signaal aan bedrijven en organisaties hun zorgplichten en daarmee verantwoordelijkheden serieus te nemen. Maar ook is het een signaal richting de juridische praktijk en het maatschappelijke en politieke debat om cyberveiligheid niet langer uitsluitend vanuit strafrechtelijke opsporing van daders te benaderen, maar ook te bediscussiëren vanuit civielrechtelijke zorgplichten voor dienstenaanbieders, de rol van zelfregulering daarbij en wellicht zelfs de implicaties van een en ander voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2013, afl. 18.

Onder de titel Hoe zuiver is de strafkamer van de Hoge Raad? Achterwege laten ambtshalve cassatie in evidente gevallen is in strijd met onze cassatieprocedure en het EVRM betoogt Willem Jebbink dat de strafkamer van de Hoge Raad in HR 9 oktober 2012, NJ 2013, 53 een huiveringwekkend standpunt heeft ingenomen. Hij betoogt dat de hoogste rechter welbewust een evident onjuiste veroordeling in stand laat, louter omdat daartegen geen klacht was geformuleerd door de cassatieadvocaat. Daardoor zou de Hoge Raad – zonder rechtshistorische of democratische legitimering – zijn eigen kerntaak om rechtsbescherming te bieden, miskennen. Deze gang van zaken lijkt in strijd met art. 6 EVRM.

Lees hier zijn artikel (uit NJB 2013/951, afl. 18, p. 1201)

Lees hier de scriptie van Justus Reisinger Art. 6 (3)(d) EVRM: ondervragen staat vrij? Een evaluatie van het waarborgen van de verdedigingsrechten in het geval van beperkingen op het ondervragingsrecht ex art. 6 lid 3 sub d EVRM, ten aanzien van belastende getuigen, in het Nederlandse strafproces (Masterscriptie Nederlands recht, Universiteit Utrecht, richting: Strafrecht (Excellent Mastertracé), begeleider: prof. mr. A.A. Franken, beoordeling: 8,5).

De scriptie handelt over art. 6 lid 3 sub d EVRM dat de verdachte – onder andere – het recht geeft om hem belastende getuigen zelf te kunnen ondervragen. Het belang hiervan is te vinden in enerzijds het bevorderen van een betrouwbare waarheidsvinding in het strafproces en anderzijds in de beginselen van een eerlijk proces voor de verdachte. Sinds de uitspraak van het EHRM in de zaak Al-Khawaja & Tahery is er een nieuwe lijn te ontdekken in de manier waarop het ondervragingsrecht in Straatsburg wordt uitgelegd. In de daaropvolgende jurisprudentie van het EHRM wordt deze nieuwe lijn nader ingekleurd. Hierin wordt duidelijk dat de aanwezigheid van compenserende factoren een belangrijke plaats is gaan innemen. Enkel op die manier kan een schending van art. 6 lid 3 sub d EVRM worden voorkomen als een effectieve ondervragingsgelegenheid voor de verdediging ontbreekt, aldus het EHRM. De Hoge Raad heeft in zijn ‘grenzen getuigenbewijs’-jurisprudentie echter andere maatstaven aangelegd. In de scriptie wordt geconcludeerd dat deze maatstaven zich niet (meer) laten verenigen met het beslissingsmodel van het EHRM. Voornamelijk omwille van het belang dat het ondervragingsrecht vertegenwoordigt, zal de Hoge Raad het EHRM moeten volgen en zijn ‘grenzen getuigenbewijs’-jurisprudentie bij moeten stellen. In een recent arrest lijkt de Hoge Raad dit gedaan te hebben.

Het is een week voor de kroning en het nationale Koningslied is gesneuveld.¹ De kritiek die op het lied met name in de sociale media explodeerde was dodelijk. Waarschijnlijk was het de gewone radioluisteraar door het hoge rap-gehalte van het lied niet zo opgevallen, maar in Pauw en Witteman fileerde Wim Daniëls op 19 april jl. onder grote hilariteit de tekst. In de derde regel stonden maar liefst acht taalfouten in 14 lettergrepen en ook met iedere volgende regel was wel iets mis. De online petitie “Nee tegen het Koningslied” van Silvia Witteman en een negatieve twitter-storm aangewakkerd door bekende Nederlanders deden de rest. Hoe democratisch de gedachte ook was om een lied samen te stellen op basis van Crowdtexting, de neersabeling was minstens even democratisch als de tekstdichting. Zou het lot van het Koningslied een voorbode zijn van dat van de monarchie? Al hoopt het Republikeins Genootschap van wel, ik denk het niet. De meest gehoorde kritiek was immers dat men het lied beschamend vond voor het koningshuis. Dit kon je een koning toch niet aanbieden? En daarmee zijn we beland bij wat het overgrote deel van de bevolking en politici – ook in de huidige tijd – ziet in het koningschap als vertegenwoordiging van onze natie. Ook al is de monarchie ontdaan van (vrijwel) alle politieke macht, de verwachtingen ten aanzien van de koning als instituut zijn hoog. Deze moet ons niet alleen symbolisch vertegenwoordigen, maar ook een onpartijdige middelaar zijn, matigend als de populistische gemoederen te hoog oplaaien, van hoog democratisch en ethisch gehalte getuigen, voor binding zorgen en stabiliteit uitstralen. Ga er maar aan staan als mens met blauw bloed. In het blad 360 van april 2013 staat een compilatie van artikelen over de homo monarchus, waarvan ik de titel heb geleend, waarin de vraag centraal staat hoe het de monarchieën zal vergaan in de 21ste eeuw. Hillary Mantel, auteur van de bekroonde biografie over Thomas Cromwell, de eerste minister van Hendrik VIII² en kenner van het Engelse koningshuis gaat vooral in op het paradoxale effect van het publieke karakter van het koningschap dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat het koningshuis openbaar bezit van het volk is. Aan de ene kant is er de verering en het ontzag die leden van de Koninklijke familie te beurt vallen, maar tegelijkertijd kunnen we elk moment de sluier van respect wegtrekken en ze genadeloos behandelen. Even genadeloos als het Koningslied. Eigenlijk beschouwen we ze niet als mensen, aldus Mantel. Vroeger werden koningen en koninginnen onthoofd als ze in ongenade vielen, nu worden ze in de media terechtgesteld. De Spaanse koning die betrapt wordt op olifantenjacht, prins Harry die naakt op een feestje gefilmd wordt of ons toekomstige Koninklijke paar dat in een jetset compound in Mozambique een villa wil bouwen. Vorstenhuizen moeten balanceren op wankele tronen en zij worden met argusogen gevolgd. Naar het interview van Willem Alexander en Maxima dat op 17 april werd uitgezonden keken 4 miljoen Nederlanders. Het leek een lakmoesproef waarin onze toekomstige koning moest bewijzen geschikt te zijn voor het ambt en het interview werd door experts op het gebied van gesprekstechnieken en lichaamstaal in een blog geanalyseerd.³ Het was niet live en er zal vast uitgebreid voor geoefend zijn, maar er mocht ook niks fout gaan want dat zou het vertrouwen in het gezag van de toekomstige koning schaden. Het leek wel een verkiezingsdebat waar maar één winnaar uit mocht komen.

Past een monarchie als instituut wel binnen een volwassen samenleving die een democratische rechtsstaat is? Er zijn veel rationele argumenten tegenin te brengen. Erfelijk overdraagbare publieke functies passen daar niet in en meeregeren zonder dat duidelijk is waaruit dat meeregeren bestaat evenmin. Waarom zouden democratisch tot stand gekomen wetten moeten worden ondertekend door de Koning en nog wel bij de gratie Gods? Waarom kunnen ceremoniële functies niet worden uitgevoerd door een president die wordt gekozen op basis van zijn kwaliteiten? Toch is de Nederlandse bevolking en ook het politieke spectrum in meerderheid voor de handhaving van de status quo of een moderne vorm daarvan. De Koning als symbool van nationale eenheid en macht, zonder eigen macht, maar die wel gezag uitstraalt en de Nederlandse belangen in het buitenland dient. Die democratische waarden verdedigt en dienstbaar is aan de samenleving en de Nederlandse handelsbelangen. Die privé-gedragingen steeds zorgvuldig afweegt tegen het openbare belang onder voortdurend toezicht van de verantwoordelijke minister-president.⁴ Dat zijn de eisen die aan de moderne homo monarchus gesteld worden. Het honorarium daarvoor is niet gering, de huisvesting evenmin maar het blijft een glazen kasteel waar iedereen naar binnen kijkt.

Ik vind het niet zo vreemd dat Willem Alexander in het interview van 17 april gemeld heeft dat hij geen bezwaren zou hebben tegen een puur ceremonieel koningschap als daarvoor langs democratische weg gekozen zou worden.⁵ Zijn leven zou heel wat lichter en vrijer zijn zonder, of met een ingeperkte, ministeriële verantwoordelijkheid voor alles wat hij zegt en doet. Hij vindt linten doorknippen ook belangrijk. Dat zijn zijn eigen woorden. Hij houdt van de franje van Oranje.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2013, afl. 17.

Bron afbeelding: srslyguys

In België werd op 6 maart 2013 een man veroordeeld omdat hij een koran kapot scheurde voor de ogen van een groepje moslims. Het is, om diverse redenen, een problematisch vonnis.

Ene Arne S. nam op 8 juni 2012 deel aan een betoging van het Vlaams Belang (het voormalige Vlaams Blok) tegen de komst van een extra moskee in de kuststad Oostende. Na afloop van die demonstratie verscheurde hij, in het bijzijn van een tiental moslims, een koran. Het openbaar ministerie vervolgde S. voor inbreuk op artikel 20 van de federale antiracismewet: aanzetten tot haat, discriminatie en geweld op grond van ras en etniciteit.

De advocaat van de man ging voor vrijspraak, omdat er volgens hem geen sprake was van een schending van de racismewetgeving. De Brugse correctionele rechtbank veroordeelde de beklaagde echter. Mede gezien het ongunstige strafrechtelijke verleden van de betrokkene ging het om een effectieve celstraf van vier maanden en een boete van 600 euro. De rechtbank stelde dat de feiten ernstig waren en getuigden “van een flagrant gebrek aan verdraagzaamheid en een erg bedenkelijke ingesteldheid”. Er werd hoger beroep aangetekend tegen het vonnis.

Terrorist!
Het vonnis past in een toenemende gevoeligheid in de juridische wereld in het algemeen, en in België in het bijzonder, voor wat vaak aangeduid wordt als ‘islamofobie’. Een ander opmerkelijk voorbeeld daarvan in de Belgische rechtspraak was de veroordeling van een persoon die, in dronken toestand, een zongebruinde maar autochtone snackbareigenaar had uitgescholden voor “terrorist” en hem had toegebeten dat hij moest “terugkeren naar zijn eigen land”. De rechtbank in Ieper zag hierin enkele jaren geleden een strafbaar aanzetten tot haat en discriminatie.

Het Centrum voor Gelijkheid van Kansen – de instelling bevoegd voor het handhaven van de Belgische discriminatiewetgeving – reageerde destijds instemmend op de veroordeling, stellend dat de beklaagde “zich gericht [heeft] tot een man van wie hij vermoedde dat hij een allochtoon was” en dat hij “dus de bedoeling [had] deze persoon te treffen”. “Er werden al meer mensen veroordeeld voor dergelijke uitspraken, maar het blijft een sterk signaal van het gerecht”, zo luidde het.

Ook vanuit politieke hoek proberen sommigen in België de juridische gevoeligheid voor ‘islamofobie’ te vergroten. Zo dienden volksvertegenwoordigers Fauzaya Talhaoui en Bert Anciaux op 21 februari 2013 in de Senaat¹ een voorstel van resolutie in, gericht op “de strijd tegen islamofobie”. Islamofobie omvat in hun optiek de ‘sterke aanwezigheid’ van een achttal elementen, waaronder: “de islam als een monolithisch, gesloten blok, statisch en niet in staat tot aanpassing aan nieuwe situaties”; “de islam als inferieur aan het Westen en (…) als barbaars, irrationeel, primitief en seksistisch” en “de islam als gewelddadig, bedreigend, steun verlenend aan terrorisme, actief en combattief betrokken in een botsing der beschavingen”.

Dergelijke ‘islamofobe’ denkbeelden, zo stellen de indieners, “zetten aan tot discriminatie en racisme en vereisen een strakke afkeuring en gerechtelijke vervolging”. De problematiek zou dan ook opgenomen moeten worden in het nationaal veiligheidsplan en de parketten zouden van de juridische vervolging ervan een prioriteit moeten maken.

Antiracismewet en Grondwet
Keren we terug naar het vonnis van de Brugse correctionele rechtbank. Daar kleven verschillende problemen aan. Om te beginnen is er het opmerkelijke feit dat de antiracismewet wordt toegepast en niet de antidiscriminatiewet.

De zaak gaat om het verscheuren van een koran in de aanwezigheid van moslims, na een demonstratie tegen een moskee. Prima facie is dus vooral het criterium ‘godsdienst’, wat opgenomen is in de antidiscriminatiewet, in het spel. Niettemin aanvaardt de rechtbank de tenlastelegging van het OM op grond van de antiracismewet. Waarom het hier primair zou gaan om etnische discriminatiegronden, zoals nationale of etnische afstamming, ras en afkomst, wordt niet verduidelijkt.

Verder slaat het vonnis geen acht op de restrictieve, grondwetsconforme interpretaties die het Grondwettelijk Hof oplegde in verband met het ‘aanzetten tot’ uit zowel de anti-discriminatie- als de antiracismewet. Het Hof stelde voor de toepassing van die bepalingen herhaaldelijk als voorwaarde dat het moet gaan om actief aansporen van derden tot haatdragende, discriminerende en gewelddadige gedragingen ten aanzien van de personen of groepen (en niet tot louter negatieve gevoelens) waar men zich op richt. Bovendien vereiste het Hof een aantoonbare, bewuste, kwade wil om aan te zetten tot het voornoemde gedrag.

Voor zover het verscheuren van een koran al íets doet (en beoogt te doen), gegeven de context van de feiten, dan is het voornamelijk ‘provoceren’ van de groep zelf. Op grond van de ingeroepen bepaling is dat echter niet strafbaar. Van het actief aanzetten van derden tot haat of geweld ten aanzien van moslims lijkt geen sprake. En louter beledigende uitingen of handelingen zijn onder de Belgische antiracisme- en antidiscriminatiewetten niet strafbaar.

Symbolic speech
Zelfs los van het voorgaande is het merkwaardig om het verscheuren van een boek als een strafbaar feit te kwalificeren. Althans, voor zover het gaat om iemands persoonlijke eigendom. Juridisch gezien mag je een boek dat tot je eigen bezit behoort, verscheuren, verbranden of zelfs opeten. Dat het hier gaat om een boek dat anderen als heilig beschouwen, verandert de zaak in strafrechtelijk opzicht in beginsel niet. Alleen in regio’s waar de scheiding tussen kerk en staat onvoldoende ernstig genomen wordt, wordt het beschadigen van heilige boeken beschouwd als een legitieme grond voor juridische vervolging. Temeer omdat het hier gaat om een vorm van symbolic speech, beschermd niet enkel onder iemands eigendomsrecht, maar eveneens door de expressievrijheid.

Wat als de koran iemand anders toebehoorde? Hoewel het vonnis op dit punt het zwijgen bewaart, vermeldden de media dat de beklaagde claimde dat het boek naar zijn hoofd werd gegooid door de aanwezige moslims. Zelfs in dat (bevreemdende) geval kan de beklaagde hooguit beschadiging van andermans goederen verweten worden, en niet zozeer aanzetten tot haat of geweld op grond van ras of etniciteit. Bovendien rijst in die hypothese de vraag of iemand die zijn eigendom naar een ander gooit, daarmee de beschadiging ervan niet zelf uitlokt.

Veranderen de context van de zaak en de persoon van de beklaagde niets aan dit alles? Het ging immers om een Vlaams Belanger, die deelnam aan een betoging van de partij tegen een moskee. Hoewel dit moreel gezien wellicht een verschil maakt, lijkt dat in juridisch opzicht niet het geval. Alle voorgaande redeneringen gelden ongeacht de politieke achtergronden van de beklaagde. De Grondwet is er ook voor Vlaams Belangers.

Het zou ook vrijwel ondenkbaar zijn dat het verscheuren van andere heilige boeken dan de Koran tot eenzelfde juridische reactie zou leiden. De vervolging lijkt in dat opzicht mede ingegeven door angst voor een reactie van de islamitische gemeenschap zelf. Als echter íets aangemerkt kan worden als ‘islamofobie’ dan is het dat wel.

Jogchum Vrielink is postdoctoraal onderzoeker aan de KU Leuven (Instituut voor Constitutioneel Recht) en coördinator van het Centrum voor Discriminatierecht (Steunpunt Gelijkekansenbeleid). Een versie van deze tekst verschijnt ook, in print, in de (Vlaamse) Juristenkrant.

Bron afbeelding: modenadude