Mag de rechter een burgemeester verbieden op 4 mei ook gevallen Duitse soldaten te laten herdenken?

De zaak. Het Comité 4-5 mei in de Achterhoekse plaats Vorden wil bij de jaarlijkse dodenherdenking op de begraafplaats ook aandacht besteden aan een aantal Duitse soldatengraven. Na de officiële plechtigheid wil het de mogelijkheid bieden mee te lopen langs deze graven. Het leggen van bloemen is dan mogelijk. De burgemeester van Vorden kondigt aan ook aan dat deel van de ceremonie deel te nemen. De belangenorganisatie Federatief Joods Nederland eist dat de rechter dit alles verbiedt.

Waarom een verbod?

De eisers vinden een herdenking van Duitse soldaten grievend of beledigend tegenover de slachtoffers en hun nabestaanden. Zij menen dat het toestaan van zo’n herdenking en de deelname van de burgemeester onrechtmatig is. De gemeente moet daarom de herdenking niet alleen verhinderen, maar er zeker zelf niet aan meedoen.

Wat is de rechtsgrond?

De gemeente heeft geen officiële beslissing over de herdenking genomen die voor ‘beroep en bezwaar’ in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht vatbaar is. Dit is dus geen bestuursrechtelijke kwestie, waarbij de rechter kan beoordelen of een ‘redelijk handelend gemeentebestuur’ had kunnen besluiten om aan deze herdenking mee te doen. Volgens de kort geding rechter is het daarom een gewone civiele kwestie. Dan is de vraag of het handelen van de gemeenten een onrechtmatige daad is. Volgens het Burgerlijk Wetboek is dat „een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”.

Moet de herdenking in zijn geheel worden verboden?

Dat vindt de rechter buiten proportie. „Een controverse over wie er openlijk herdacht mogen worden, mag niet leiden tot een streep door de traditionele dodenherdenking”. De rechter betwijfelt ook of de burgemeester daartoe wel bevoegd zou zijn. Tenminste, als er geen grote ordeverstoringen verwacht zouden worden.

Moet de burgemeester daar wegblijven?

Jazeker, vindt de rechter. De mogelijkheid bestaat dat de burgemeester bij deze nieuwe vorm van herdenken anderen kwetst. En kwetsen is onrechtmatig. „Herdenking van dode Duitse soldaten kan passend zijn, maar niet op 4 mei en niet in één adem met de herdenking van slachtoffers”. De rechter verwijt de gemeente geen draagvlak te hebben verworven „bijvoorbeeld in de vorm van sondering onder diverse bevolkingsgroepen of een openbare behandeling in de gemeenteraad”.

Het comité is ‘plotseling’ met dit plan gekomen. De gemeente had zich moeten realiseren dat dit „niet onmiddellijk, ook bij oudere generaties algehele instemming zou oproepen”. De rechter weegt mee dat het idee opkwam „na het overlijden van de voormalige verzetsstrijders” in het comité. En dus intern omstreden was.

De rechter twijfelt aan het voorgestelde verloop van de ceremonie. Hij vreest dat „sommigen gedwee de burgemeester volgen om onverhoeds te bemerken dat ze bij Duitse oorlogsgraven staan”. In plaats van verbroedering en verzoening kan dit tot verwarring en verdeeldheid leiden. De burgemeester moet daarom „omwille van de gevoelens van sommige van zijn burgers en burgers elders in Nederland” de plechtigheid mijden.

Lees hier de uitspraak (LJN BW4958).

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

Bron afbeelding: troistoques

Onder het wat vage motto ‘privaat wat kan, publiek wat moet’, adviseerde de Commissie Dekker in 2008 om bouwplannen niet langer preventief door gemeenten te laten toetsen aan het Bouwbesluit. Daarin zijn bouwtechnische voorschriften opgenomen die de kwaliteit en veiligheid van bouwwerken betreffen. Er zou volgens de Commissie een herijking van verantwoordelijkheden tussen overheid en private partijen moeten plaatsvinden. Deze aanbeveling is eind vorig jaar door de verantwoordelijke minister omarmd. Hij geeft aan een privaat alternatief te gaan ontwikkelen voor de gemeentelijke toetsing. Indien dit goed uitpakt, zou op den duur zelfs het publieke spoor kunnen worden geschrapt of beperkt. De minister kondigt de presentatie van een wettelijk kader aan dat per 2014 in werking moet treden. In afwachting daarvan vinden er echter wel al verschillende ‘pilots’ plaats, aldus de minister.

Een van die ‘pilots’ vindt plaats in de gemeente Eindhoven en werd recent op de website van Binnenlands Bestuur aangekondigd onder de kop ‘Eindhoven laat toetsen vergunning over aan de markt’. Daaronder gaat een genuanceerdere werkelijkheid schuil. Aanvragers van (omgevings)vergunningen krijgen de keuze wie de bouwaanvraag begeleidt en toetst aan het Bouwbesluit. Dit kan op klassieke wijze door de gemeente worden gedaan, maar het is ook mogelijk te kiezen voor een gecertificeerd adviesbureau. Wanneer wordt gekozen voor een dergelijk bureau, maakt diens oordeel over de naleving van de bouwvoorschriften deel uit van de aanvraag en toetst de gemeente alleen nog aan het bestemmingsplan, de bouwverordening en eventueel welstandseisen. De gemeente kan vervolgens de vergunning verlenen zonder zelf de bouwbesluittoets te hebben uitgevoerd. Daarmee beoogt de gemeente de verantwoordelijkheid voor deze toets bij het desbetreffende bureau te leggen.

Met allerlei negatieve marktwerkingservaringen in het achterhoofd is anno 2012 de neiging groot om bij voorbaat tegen verdere privatisering van overheidstaken te zijn, maar daarmee zou voorbij worden gegaan aan een aantal serieuze (potentiële) voordelen van de Eindhovense aanpak. Om te beginnen kan een gecertificeerde bouwbesluitspecialist vroeg in het ontwerpproces worden ingeschakeld. Daarmee kunnen eventuele fouten snel aan het licht komen en worden hersteld. De gemeente ziet de technische uitwerking van een bouwplan namelijk vaak pas voor het eerst wanneer de vergunningaanvraag wordt ingediend. Ook kan de inzet van de gecertificeerde specialist voorkomen dat bouwplannen incompleet worden ingediend, hetgeen op dit moment vaak voorkomt en tot veel tijdverlies leidt. Verdere tijdwinst kan worden behaald doordat de gemeente na binnenkomst van de aanvraag niet meer zelf aan het Bouwbesluit hoeft te toetsen, hetgeen een tijdrovende klus is. Daarbij kan de aanvrager waarschijnlijk kosten besparen op de leges – zij het dat er natuurlijk wel betaald moet worden voor de diensten van het adviesbureau – en kunnen de gemeentelijke diensten worden ontlast. Met de private toets kunnen kortom de kwaliteit en voortgang van het ontwerp- en bouwproces worden bevorderd en mogelijk kosten worden bespaard.

Toch zijn er ook vraagtekens te plaatsen bij de privatisering van de bouwbesluittoets. Achilleshiel is natuurlijk de kwaliteit van de toets, zeker nu er ook sprake zal zijn van competitie tussen aanbieders bij het binnenhalen van opdrachten met als risico een race to the bottom waar het betreft de strengheid van de toets. Daarbij moet gevaren worden op kwaliteitsborging via certificering. Daaraan moeten strenge eisen worden gesteld die een wettelijke basis behoeven. Aandacht moet daarbij worden besteed aan de vraag of een ontwerpend bureau zijn eigen ontwerp mag toetsen. Dat lijkt op voorhand niet wenselijk, maar in ieder geval zou er dan voor moeten worden gekozen om de certificerende instelling mee(r) te laten controleren. Dat laatste geldt ook wanneer het gaat om risicovolle gebouwen. Transparantie is van groot belang alsmede regelmatige controles op de kwaliteit van de certificerende instellingen, waarmee wel weer overheidsgeld is gemoeid. Daarnaast bestaat het risico dat een gemeente op den duur onvoldoende eigen expertise overhoudt, ook vanwege concurrentie met private aanbieders bij het verwerven van toetsopdrachten en daardoor teruglopende inkomsten. Dat is in de praktijk problematisch wanneer een partij kiest voor de gemeentelijke toets, maar past ook niet in het huidige wettelijke systeem dat er vanuit gaat dat de gemeente in het kader van de vergunningverlening kan toetsen aan het Bouwbesluit. De blijvende aanwezigheid van voldoende gemeentelijke expertise zou wettelijk moeten worden geborgd. Zo kan ook worden voorkomen dat een partij die afhankelijk is van de gemeentelijke toets een minder adequate behandeling krijgt dan een partij die gebruik maakt van de private toets. Verder is een mogelijk knelpunt de verdeling van aansprakelijkheid wanneer er bij de private toets iets mis gaat en er schade bij derden ontstaat. In dat geval kan behalve bij de bouwer en het gecertificeerde adviesbureau nog steeds bij de gemeente worden aangeklopt. Deze laatste is immers wettelijk verantwoordelijk voor de vergunningverlening. Hoewel de gemeente in een dergelijk geval de bouwer en/of het bureau in vrijwaring kan oproepen of daarop regres kan nemen, verdient het de voorkeur zoveel mogelijk op voorhand de aansprakelijkheid van de gemeente uit te sluiten via contractuele afspraken. Dat verhoogt ook de druk op het bureau om een strenge toets uit te voeren. In het kader van de certificering van een bureau moet het beschikken over een toereikende aansprakelijkheidsverzekering dan wel een harde eis zijn.

Al met al kan meer markt dus bijdragen aan betere vergunningverlening, maar dat vergt wel dat de wetgever – met inachtneming van ervaringen in ‘pilots’ zoals de Eindhovense – de randvoorwaarden goed regelt zoals hiervoor geschetst.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2012/19.

Brighton, de bekende Engelse badplaats, was op 19 en 20 april 2012 het decor van de bijeenkomst van de vertegenwoordigers van de 47 lidstaten van de Raad van Europa die gewijd was aan de toekomst van het EHRM.¹ Brighton aan zee… wel toepasselijk als we terugdenken aan de noodkreet van Corstens en Kuiper in dit blad van afgelopen maart met de titel: “Help! Het EHRM verdrinkt”. Naar Brighton was door de mensenrechten-(bay)watchers met grote zorg uitgekeken. Niet alleen vanwege de acties die noodzakelijk zijn om de werklast van het EHRM, die in de afgelopen jaren tot onhandelbare proporties is gestegen, terug te dringen, maar vooral ook om de discussie over de door sommigen gewenste inperking van de beslissingsbevoegdheid van het Hof. Brighton zou een krachtmeting worden tussen de verdedigers van de onafhankelijkheid van het Hof en een aantal lidstaten (naar verluidt Nederland, Zwitserland en Denemarken) onder aanvoering van de Britten die – onder grote binnenlandse politieke druk – aansturen op meer ruimte voor een nationale invulling van mensenrechtenkwesties en dus minder vergaande bemoeienis vanuit Straatsburg. In de aanloop naar de Brighton Conferentie is zwaar gelobbyd en onderhandeld. De voorstellen die op tafel lagen en de Britse draft Brighton Declaration die tevoren was uitgelekt logen er niet om: het klachtrecht zou moeten worden ingeperkt door nieuwe ontvankelijkheidscriteria, het beginsel van subsidiariteit en proportionaliteit zou in de Conventie moeten worden opgenomen om de soevereiniteit van nationale lidstaten te vergroten en de zogenaamde “margin of appreciation” de ruimte die het EHRM de lidstaten laat om mensenrechtelijke kwesties in te vullen, zou in het verdrag moeten worden vastgelegd en gedefinieerd. Een van de voorstellen die daartoe werden gedaan was dat het EHRM zich niet meer zou inlaten met zaken waarin er door de nationale rechter al een belangenafweging was gemaakt in de nationale procedure. In de marge werd ook voorgesteld een griffierecht in te voeren, bijstand door een advocaat te verplichten en klagers die ongefundeerde klachten indienen te bestraffen. Om de werklast terug te dringen werd onder andere, om in strandtaal te blijven, een zogenaamde “sunset clause’’ voorgesteld om zaken die in Straatsburg op de plank liggen en een lage prioriteit hebben na verloop van een vastgestelde periode (12-18 maanden) automatisch van de rol te schrappen.

Nederland had in de aanloop naar de Brighton conferentie al gas terug genomen. Uit het debat dat in de Eerste Kamer op 13 maart jl. is gevoerd² en een daaraan voorafgaande brief van de minister van V&J die op 11 oktober 2011 naar de Eerste Kamer was gestuurd, blijkt dat het heffen van griffierechten, verplichte procesvertegenwoordiging en het bestraffen van klagers die ongefundeerde klachten indienen, niet meer wordt nagestreefd. Belangrijker was echter dat met instemming van de tijdens het debat aanwezige bewindslieden een motie werd aangenomen, ondersteund door alle partijen behalve de PVV, waarin met zoveel woorden staat dat “er geen reden is voor de regering om meer ruimte te bepleiten voor de margin of appreciation van verdragspartijen bij de invulling van de normen van het EVRM.” Met die boodschap ging Nederland naar Brighton. Uiteindelijk hebben de Britten voor hun vergaande voorstellen geen draagvlak gekregen. Het individuele klachtrecht blijft als hoeksteen van het Straatsburgse toezichtsmechanisme overeind zonder nieuwe ontvankelijkheidsdrempels en het Hof wordt niet gebonden aan grenzen hoe het ontvankelijkheidscriteria interpreteert. Gestrand is ook het voorstel om in het verdrag vast te leggen dat het EHRM zich onthoudt klachten te onderzoeken die al door nationale rechterlijke instanties – met inachtneming van de Straatsburgse jurisprudentie – zijn behandeld. De toetsing van nationale rechtsgang blijft het domein van het EHRM. Het beginsel van subsidiariteit en de margin of appreciation komen niet in het verdrag te staan maar in plaats daarvan in de Preambule van het EVRM, waarbij het aan het Hof is hoe hiermee om te gaan. Onder de voorstellen die het wel gehaald hebben zijn de verkorting van de klachttermijn van 6 naar 4 maanden en de mogelijkheid dat lidstaten kunnen opteren voor een systeem van advisory opinions met betrekking tot de interpretatie van verdragsbepalingen. Het oorspronkelijke voorstel om een gewone procedure na een advies niet toe te staan, behalve als de nationale rechter een duidelijke fout had gemaakt, heeft het niet gehaald. Verder komt uit de Verklaring naar voren dat het Hof wordt aangemoedigd de bestaande ontvankelijkheidscriteria strikt toe te passen, iets dat het Hof in zijn eigen verklaring voorafgaand aan de Brighton Conferentie ook zelf al had benadrukt.

Een goed bericht uit oogpunt van werklast is dat het EHRM door het 14e Protocol een unus-rechter de kennelijk niet ontvankelijke klachten kan laten afdoen. Dit zal ertoe resulteren dat de achterstand bij de afhandeling van dit soort zaken in 2015 zal zijn ingelopen. Wat blijft ronddobberen is echter het contingent van 30.000 klachten, die mogelijk gegrond zijn. Hiervan zijn 6000 ernstige klachten geprioriteerd, maar binnen welke termijn de overblijvende 24.000 klachten kunnen worden afgedaan blijft nog ongewis.

De soevereiniteit van het Hof lijkt ongebroken uit de golven van Brighton te zijn gered, doordat de lidstaten niet gezwicht zijn voor de populistische argumenten het EHRM aan banden te leggen. Maar daarmee zijn lang niet alle problemen opgelost. Lidstaten moeten hun verantwoordelijkheid bij de naleving van mensenrechten beter nakomen. Dat is een open deur, maar de enige echte oplossing.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/18.

Mag de vriendin van een crimineel worden gedwongen tegen haar vriend te getuigen? Terwijl dat niet hoeft als ze getrouwd waren?

De zaak. In een vol café in Den Bosch wordt een man doodgeschoten. De verdachte blijkt een gedetineerde op weekendverlof, die daar met zijn vriendin zat. De man is eerder veroordeeld voor doodslag met een vuurwapen. De vrouw wordt door de rechter- commissaris opgeroepen om te getuigen, maar weigert. Zij beroept zich op het verschoningsrecht voor partners. Zij woont al 18 jaar met de verdachte samen. Het stel heeft twee kinderen, die de verdachte ook heeft erkend.

Daarop wordt zij opgesloten, of, zoals dat formeel heet, in gijzeling genomen. Totdat ze praat. In totaal zit zij 14 dagen vast. Ze blijft echter zwijgen. De rechter zegt, tot in hoogste instantie, dat dit verschoningsrecht niet voor haar is bedoeld. De wetgever heeft dat met opzet beperkt tot gehuwden en mensen in een geregistreerd partnerschap. Ook gescheiden partners kunnen er bijvoorbeeld geen beroep op doen. Dus wie niet is getrouwd en niet geregistreerd samenwoont moet gewoon getuigen. Zeker in zo’n ernstige zaak is dat een burgerplicht, die zwaarder weegt.

Wat is de rechtsvraag?

De vrouw klaagt bij het mensenrechtenhof in Straatsburg dat de wet het mensenrecht op bescherming van het gezinsleven schendt. Zij vindt dat ongeregistreerd, maar 18 jaar samenzijn en twee kinderen feitelijk gelijk staat aan het huwelijk of geregistreerd partnerschap.

Haar advocaat wijst erop dat voor de belastingen, de sociale zekerheid, het huurrecht en alimentatie Nederland ook geen verschil maakt tussen ongeregistreerde samenwoners en getrouwde of geregistreerde stellen. Haar getuigenis was ook niet nodig om bewijs in de strafzaak te krijgen. Er waren genoeg andere getuigen.

Hoe liep de strafzaak af?

De verdachte werd veroordeeld. Ook hij hield zijn mond tijdens het onderzoek. Het slachtoffer zou de vriendin hebben lastig gevallen. De politie wilde van zijn vriendin vooral weten of er sprake was van voorbedachte rade. Waarom had hij een wapen bij zich? Getuigen van de daad waren er genoeg. Het café zat vol.

Mag Nederland ongeregistreerde samenwoners dwingen tegen elkaar te getuigen?

Het Hof in Straatsburg vindt de Nederlandse wet in orde, maar het is kantje boord. Tien rechters stemmen voor de Nederlandse praktijk, zeven stemmen tegen. Nederland heeft bij deze regeling een relatief grote eigen beoordelingsvrijheid, zegt het Hof. Er is in Europa namelijk geen consensus over verschoningsrecht voor partners. Nederland heeft een duidelijke afweging gemaakt tussen het belang van strafvervolging en bescherming van het gezinsleven. Het verschoningsrecht wordt keurig toegekend, maar formeel beperkt tot gehuwde of geregistreerde stellen.

Dat samenwonen zonder samenlevingsovereenkomst maatschappelijk (en dus juridisch) feitelijk hetzelfde is als gehuwd zijn of geregistreerd samenwonen, is niet juist. Het Nederlandse parlement mag huwelijk of registratie een speciale status toekennen. Voor een verschoningsrecht geeft de doorslag of het partnerschap een ‘openbare onderneming’ is met een pakket aan rechten en plichten van contractuele aard. Anders moet de rechter straks bij iedere relatie onderzoeken uitzoeken of verschoningsrecht van toepassing is. Wie niet trouwt of registreert moet deze consequenties aanvaarden.

Lees de uitspraak van het EHRM in de zaak Van der Heijden vs. the Netherlands hier.

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

De meeste van onze handelingen verrichten we niet rationeel. Doorgaans is dat maar goed ook. De volwassene die het kindje de weg op ziet lopen doet er goed aan dat kind zonder nadenken weg te trekken. Aan het gezicht van onze baas of onze cliënt zien we dat we geacht worden een geruststellende opmerking te maken. Maar dankzij dit snel werkende brein vergissen we ons soms ook: “5 machines maken 5 producten in 5 minuten; hoeveel tijd doen 100 machines er dan over om 100 producten te maken?” Ja…. Dacht u ook even: 100 minuten? Het snelle, intuïtieve deel van ons brein moet soms worden gecorrigeerd door het langzame, bewust analyserende deel om fouten te voorkomen. Toch geeft dat snelle deel ons richting, ook als we overmatig optimistisch zijn als we plannen maken (met als bijkomend voordeel dat we veerkrachtig reageren op tegenslag). En als we (logischerwijs moeilijk daarmee te rijmen) juist overmatig behoedzaam zijn als we denken verlies te gaan lijden. Hoe deze psychologische mechanismen ons leven voortdurend beïnvloeden wordt magistraal uitgelegd in Ons feilbare denken; Thinking Fast and Slow van Daniel Kahneman.

Deze psycholoog kreeg in 2002 een Nobelprijs voor de economie. Misschien moet dat een reden zijn voor een strafjurist om ook eens stil te staan bij de betekenis van dit werk. Heel wat strafbare feiten worden in een impuls gepleegd, waarbij de keuze is gemaakt door het irrationele systeem I en vervolgens om een verklaring wordt gevraagd – door de verhorende politieambtenaar of door de strafrechter – in termen van het rationele systeem II. Laten we eens denken aan een op het eerste gezicht keurige man, Hans-Jan, die na een dag op kantoor thuis achter de computer gaat zitten om in hoogst beledigende of bedreigende bewoordingen zijn verontwaardiging te spuien over het laatste nieuws. Dankzij Kahneman weten we dat mensen hun zelfbeheersing niet alleen verliezen door alcohol en gebrek aan slaap maar ook als ze cognitief te druk bezig zijn geweest. Intensieve zelfbeheersing is zelfs zo inspannend dat je daarna minder in staat bent tot fysieke inspanning of logisch nadenken. Maar vraag je Hans-Jan over de beledigende woorden, dan is de kans groot dat hij begint over zijn vrijheid van meningsuiting al dan niet in combinatie met de buiten hem liggende oorzaak van zijn irritatie. Zijn systeem II rationaliseert.

In het individuele geval kunnen we daar niet veel mee. De rechter kijkt of de woorden zelf beledigend waren en als dat niet het geval was of ze dat door de context alsnog werden. En soms kan dan inderdaad ook nog een rol spelen het antwoord op de vraag of de tekst toch aanvaardbaar was vanwege de vrijheid van meningsuiting omdat de belediging weer net niet onnodig grievend was. We zouden haast vergeten dat het allemaal begon met een impulsieve gedraging die Hans-Jan van zijn kinderen niet zou pikken, maar die hij van zichzelf rechtpraat. Het impulsieve karakter van de handeling rechtvaardigt noch excuseert de daarmee gepleegde belediging of bedreiging.

Kahneman kreeg zijn Nobelprijs echter niet voor het nut van zijn inzichten met het oog op het beoordelen van een individueel geval. Hij kijkt naar waarschijnlijk gedrag in groepen. Voor de economen was zijn z.g. ‘prospect’-theorie een eye-opener. Als mensen denken dat ze grote kans (95%) hebben om bijvoorbeeld $ 10.000 te krijgen, zijn ze bang voor teleurstelling, nemen ze geen risico en willen ze best $ 250 betalen om de kleine kans af te weren. Ook als mensen denken dat er een kleine kans (5%) is, dat ze $10.000 verliezen, willen ze zich er wel tegen verzekeren. Als mensen daarentegen denken dat ze een kleine kans (5%) hebben om $10.000 te winnen, nemen ze het risico en zeggen ze niet: ‘geef mij maar zeker $ 250’. Dit was allemaal wel bekend. Bijzonder is dat de groep die 95% kans heeft $10.000 te verliezen, hoopt dat verlies te vermijden en daarom risico zoekt. Ook deze groep verwerpt de gunstige deal om bijvoorbeeld ‘slechts’ $9000 kwijt te raken. Daarom nemen mensen die voor een slechte keuze staan doorgaans een desperate gok met een grote kans om alles erger te maken in ruil voor een kleine kans dat een groot verlies niet plaatsvindt. Omdat het moeilijk is je verlies te nemen, zet je tegen beter weten in domme stappen. Een belangrijk inzicht in deze periode van dalende huizenprijzen.

Wat betekent dit voor veiligheid en strafrecht? Kijken we eens naar het Jaarrapport integratie 2011 van het Sociaal Cultureel Planbureau. Van de Marokkaanse Nederlanders van 15-24 jaar is 28% werkloos (tegen 10% van de autochtone leeftijdsgenoten – tabel 6.2). Verder lezen we dat in 2010 bijna 20% van de Marokkaanse 18-24-jarige jongens werd verdacht van een strafbaar feit (tegen 4.6% van de autochtone leeftijdgenoten – tabel 9.1). Het gaat me niet om het kip/ei-probleem aangaande werkloosheid en criminaliteit. Nee, de gedachte dat een deel van deze mensen een desperate gok neemt a la Kahneman, dringt zich bij mij op. Bedenk in dat verband dat 53 % van de Marokkanen een beroepsniveau heeft dat elementair of laag is (tegen 30% van de autochtonen – tabel 6.4) met bijpassende inkomsten.

Hassan, Mo, Fouad, Ahmed en Ali zijn 18-24 jaar en rekenen op werkloosheid of laag werk. Voor de veiligheid is het beter om hen ondanks de economische crisis de hoop op een betere toekomst niet te ontnemen. Zonder die hoop maakt een van hen de desperate keus voor het criminele pad, al weet hij dat hij hoogstwaarschijnlijk in het gevang belandt. Ook zo werkt ‘ons feilbare denken’.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/17.

Onlangs vond in het programma ‘Pauw en Witteman’ een fel debat plaats tussen minister Kamp en wethouder Asscher over de vraag of illegalen stages mogen volgen in het middelbaar of hoger beroepsonderwijs. Volgens Kamp mag dit niet op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het volgen van stages zou ‘arbeid’ zijn, waarvoor geen tewerkstellingsvergunning verleend kan worden. Asscher stelde echter – onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 4 april 2012 – dat stages niet zonder meer als ‘arbeid’ moeten worden beschouwd. Bovendien was Asscher van mening dat illegalen tot hun achttiende jaar recht op onderwijs hebben en dus ook op het volgen van een stage, als dat onderdeel van het onderwijs uitmaakt.

Het is jammer dat dit laatste punt in de discussie vrijwel geen aandacht heeft gekregen en dat alles draaide om de vraag of stages al dan niet gezien moeten worden als ‘arbeid’. Vooral, omdat het de vraag is of de toelaatbaarheid van de stages terecht aan de hand van de Wav beoordeeld is. In 1998 is namelijk het zogenaamde ‘koppelingsbeginsel’ in de Vreemdelingenwet opgenomen. Volgens dit beginsel hebben illegale vreemdelingen geen aanspraak op ‘verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen ten laste van de collectieve middelen’, zodat het hun moeilijk gemaakt wordt hun illegale verblijf voort te zetten. Een uitzondering op dit beginsel betreft echter het volgen van onderwijs door leerplichtige vreemdelingen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze uitzondering direct uit internationale verplichtingen voortvloeit. Zowel het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens als het Internationale verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten verbiedt dat de toegang tot het onderwijs wordt onthouden aan illegale vreemdelingen in de leerplichtige leeftijd. Bovendien zijn ook kinderen van illegalen op grond van de Leerplichtwet leerplichtig. Asschers betoog over het recht op onderwijs is dus volkomen juist. En dat dit recht ook het volgen van een stage omvat, blijkt uit de Wet educatie en beroepsonderwijs. Die schrijft immers voor dat ‘onderricht in de praktijk van het beroep’ deel uitmaakt van elke beroepsopleiding en dat het examen in ieder geval ook een onderzoek naar de ‘vaardigheden’ van de geëxamineerde omvat. In feite is het pleit hiermee beslecht en komt toetsing aan de Wav niet meer aan de orde.

Maar ook als de toelaatbaarheid van het volgen van stages wel aan de hand van de Wav beoordeeld wordt, heeft Kamp niet zonder meer gelijk. In deze wet staat namelijk niet dat het volgen van stages door illegale vreemdelingen niet is toegestaan of dat stages altijd als arbeid beschouwd moeten worden. Wat de wet bepaalt, is dat het ‘een werkgever verboden is een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning’ en dat zo’n vergunning niet aan een illegale vreemdeling verleend kan worden. Cruciaal is dus de vraag of het volgen van stages als ‘arbeid’ moet worden aangemerkt. Hoewel dit begrip ‘arbeid’ ruim moet worden uitgelegd om te voorkomen dat malafide werkgevers ermee aan de haal gaan en vreemdelingen onder het mom van een stage voor (bijna) nop laten werken, is het ook weer niet helemaal zonder grenzen. Juist bij stages waar het leerelement onvermijdelijk met het element van arbeid vervlochten is, staat daarom niet bij voorbaat vast dat sprake is van arbeid. Soms, zoals in een door Kamp aangehaalde uitspraak, is sprake van arbeid. Daar liet een bedrijf twee Bulgaren onder het mom van stage (‘leren bouwen naar Nederlandse maatstaven’) werken in de woning van zijn directeur. Overheerst echter het leerelement, dan is er geen sprake van arbeid. Dat volgt uit de door Asscher aangehaalde uitspraak van 4 april 2012.

Asschers voorstel om criteria op te stellen waaronder het volgen van stages door illegalen toelaatbaar is, moet dan ook in het licht van die uitspraak worden gezien. In de uitspraak wordt een coassistentschap dat deel uitmaakt van de studie Tandheelkunde aan de Radboud Universiteit te Nijmegen niet als ‘arbeid’ aangemerkt, omdat de verrichte handelingen niet tot een grotere productiecapaciteit van het ziekenhuis hebben geleid en de coassistent geen stagevergoeding heeft ontvangen. Ook de korte duur van de stage zal waarschijnlijk een rol hebben gespeeld. Anders dan wel beweerd is, ligt deze uitspraak dicht aan tegen de situatie van het beroepsonderwijs. Veel dichter in ieder geval dan de uitspraken waarnaar Kamp verwezen heeft. Dat maakt het mogelijk er criteria aan te ontlenen voor het beoordelen van stages. De door de rechter gehanteerde factoren (vergoeding, stageduur en vergroting van arbeids- of productiecapaciteit) zouden daarvoor een handvat kunnen bieden. Ten slotte lijkt het mij ook essentieel dat de stage door de desbetreffende school aangeboden en/of begeleid wordt, zodat vaststaat dat ze ingebed is in het (overige) onderwijs.

Mr. A.P. Klap is hoofddocent Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Dit artikel verschijnt in NJB 2012/17.

Is de zorgverlener strafbaar als zijn hulpeloze patiënt zich ernstig brandt in een te heet bad? En daarna de oorzaak niet meteen aan de ouder vertelt?

De zaak. Een twintigjarige dubbel gehandicapte bewoner van een zorginstelling verbrandt haar voeten in een te heet bad. De begeleider die haar in bad deed wordt door de officier van justitie verweten opzettelijk zwaar lichamelijk letsel te hebben toegebracht. Ook wordt hem aangerekend de oorzaak te hebben verzwegen. Daardoor liet hulp op zich wachten.

Wat zijn de feiten?

De gehandicapte vrouw zit een paar minuten in bad, maar verstijft onverwacht. De begeleider wil haar in een andere houding zetten en ontdekt dat het water veel te heet is. De thermostaatkraan staat veel te ver open. Hij laat snel het water weg lopen en koelt de vrouw met lauw water. Zij heeft rode plekken op haar voeten. Later blijken dat tweedegraads brandwonden te zijn. Ook zit er een grote blaar onder haar voet met wondvocht. De begeleider waarschuwt zijn leidinggevende en een collega. De verwondingen worden verzorgd. De vrouw wordt opgehaald door haar moeder, die met haar naar de huisarts en de dermatoloog gaat.

Heeft de begeleider de brandwonden veroorzaakt?

Het parket vindt dat de begeleider wist of had moeten weten dat het water te heet was. De temperatuur had met de hand gecontroleerd moeten worden. Door dat niet te doen accepteerde de begeleider de aanmerkelijke kans dat er letsel zou ontstaan. Dat heet voorwaardelijk opzet.

De verdediging zegt dat de begeleider het water wel heeft gecontroleerd. De hoge temperatuur zou daarna zijn ontstaan. De thermostaatkraan was waarschijnlijk defect. Dat de brandwonden alleen aan de voeten optraden en niet aan de billen wijst op een geleidelijk oplopende temperatuur.

Heeft de begeleider genoeg gedaan na het incident?

De officier vindt van niet. De begeleider heeft niet verteld dat de verwonding mogelijk door te heet water is veroorzaakt. Ook dat zou voorwaardelijk opzet zijn – de aanmerkelijke kans aanvaarden dat medische hulp uitblijft.

De verdediging wijst erop dat de begeleider haar chef riep en samen met een collega de blaren verzorgde. Ook is de moeder gebeld en verteld dat een bezoek aan de huisarts gewenst is.

Wat zegt de rechtbank?

De rechter sluit niet uit dat de thermostaatkraan stuk was. Deze kraan werd namelijk snel vervangen – een paar weken later bleek een andere kraan (ook?) defect. Dat de voeten verbrandden en de billen niet, wijst inderdaad op geleidelijk opwarmen. De begeleider wordt vrijgesproken van het toebrengen van zwaar letsel.

Maar de rechtbank vindt dat de begeleider ook tekort schoot. Hij zette meteen de koude kraan aan. Maar ontkende vervolgens dat de verbranding door heet water kwam. „Pas later die middag heeft de verdachte zijn begeleidster [...] verteld wat er die ochtend werkelijk is gebeurd”, zegt de rechtbank. „Het is derhalve niet aan verdachte, maar aan de moeder te danken dat uiteindelijk medische zorg is ingeroepen”.

De officier eiste 80 uur taakstraf – de rechtbank legt 35 uur op wegens het niet verlenen van adequate medische zorg.

De uitspraak (LJN BV9549) is hier te vinden.

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

Vrijdag de dertiende april 2012 was geen goede dag voor de Stichting Moeders van Srebrenica en de tien individuele eisers in hun al vele jaren durende juridische strijd tegen de Verenigde Naties (VN) en de Staat der Nederlanden (de Staat). De Hoge Raad oordeelde kort en krachtig, in een arrest dat voornamelijk is opgebouwd uit citaten uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dat de immuniteit van de VN ‒ in aangelegenheden van vrede en veiligheid onder hoofdstuk VII van het VN Handvest zoals hier aan de orde was ‒ absoluut is, en dat het handhaven van die immuniteit behoort tot de verplichtingen van de leden van de VN welke ingevolge art. 103 VN Handvest in geval van strijdigheid voorrang hebben boven verplichtingen krachtens andere internationale overeenkomsten (rov. 4.3.6). De immuniteit had door de nationale rechter niet eens getoetst mogen worden aan de eisen die artikel 6 EVRM, of zijn pendant, artikel 14 IVBPR, stelt teneinde te garanderen dat er een effectieve toegang tot de rechter ten dienste staat aan personen ter verdediging van hun rechten (rov. 4.3.5). De Hoge Raad leidt dit af uit rechtspraak van het EHRM (Behrami v France; Saramati v France, Germany and Norway) over de beoordeling van aansprakelijkheid van lidstaten in door de VN gemandateerde operaties in Kosovo (rov. 4.3.4). Een belangrijke bouwsteen in de redenering van de Hoge Raad is dat de rechtspraak van het EHRM over de verhouding tussen het recht op access to justice en immuniteit van een internationale organisatie (Waite and Kennedy v Germany; Beer and Regan v Germany) volgens de Hoge Raad geen grond biedt om aan te nemen dat het EHRM daarin heeft beoogd tevens een oordeel te geven over de reikwijdte van de immuniteit van de VN, althans niet voor zover het betreft optreden van de VN onder Hoofdstuk VII van het VN Handvest (rov. 4.3.3). De Hoge Raad onderzoekt tot slot of de aard en ernst van de door eisers aan de vorderingen ten grondslag gelegde verwijten (genocide, misdaden tegen de menselijkheid) meebrengen dat immuniteit alsnog zou moeten wijken voor het recht op toegang tot de rechter. De Hoge Raad acht dit, gezien rechtspraak van opnieuw het EHRM (Al Adsani v UK) en van het Internationaal Gerechtshof (Jurisdictional immunities of the State, Germany v Italy, Greece intervening) niet het geval. De immuniteit komt de VN toe ongeacht de buitengewone ernst van de verwijten die eisers in dit geval aan hun vorderingen ten grondslag leggen, aldus de Hoge Raad (rov. 4.3.14).

Met deze, als rechttoe-rechtaan te kwalificeren, redenering slaat de Hoge Raad de deur hard dicht ‒ harder dan de rechters in feitelijke instanties deden ‒ voor enige uitzondering op de immuniteit van de VN handelend in de uitoefening van haar (hoofd)taak tot handhaving van de internationale vrede en veiligheid (Hoofdstuk VII VN Handvest). Hoezeer ik de uitkomst van de zaak ook kan onderschrijven vanuit juridisch (en politiek-pragmatisch) oogpunt¹, toch bevredigt de redenering van de Hoge Raad niet helemaal.

Om te beginnen kan de VN, gezien haar absolute immuniteit (althans in Hoofdstuk VII Handvest aangelegenheden), klaarblijkelijk volstaan met het sturen van een enkel briefje aan de Staat waarin zij zich op immuniteit beroept en wegblijven in de procedure ook al ontbreekt binnen de VN een reële alternatieve rechtsgang², terwijl (de rechtsgangen binnen) andere internationale organisaties door de Nederlandse rechter zonder meer aan de beoordeling van de verhouding tussen het recht op access to justice en immuniteit van de organisatie worden onderworpen, aan de hand van de rechtspraak van het EHRM (Waite and Kennedy v Germany; Beer and Regan v Germany).³ Dit verschil in benadering door de rechter laat zich niet volledig verklaren uit de voorrangsregel van artikel 103 VN Handvest omdat het recht op toegang tot de rechter ook van gewoonterechtelijke aard is⁴ en artikel 103 Handvest enkel spreekt van voorrang van de verplichtingen uit het Handvest van de lidstaten boven ‘ verplichtingen krachtens andere internationale overeenkomsten’ (verdragen dus). Daar komt nog bij dat niet voor twijfel vatbaar is dat ook de VN, net als elke andere internationale organisatie, een functionele immuniteit geniet, al wordt deze op grond van artikel II(2) van de Conventie nopens de Voorrechten en Immuniteiten van de VN dus absoluut toegepast. Dat blijkt uit de bewoordingen van artikel 105 lid 1 VN Handvest (‘…immuniteiten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van haar doelstellingen’) en uit de (mogelijke) uitzonderingen op de immuniteit die de Conventie zelf noemt (art. VII(29)). Ook het belang dat in de rechtspraak van het EHRM (Behrami en Saramati) wordt toegekend aan het feit dat de aan de VN verweten gedragingen zich afspeelden tijdens een door de VN-Veiligheidsraad ingestelde (vredehandhavings-)operatie, hetgeen tevens in de uitspraken in feitelijke instanties van de onderhavige zaak en in de beoordeling door de Hoge Raad weerklinkt , wijst op het belang van het kwalificeren van het onderhavige optreden van de VN binnen zijn (kern)functie, namelijk de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. De immuniteit van de VN is dus een absolute functionele immuniteit in deze aangelegenheden.⁵ Dat alles roept de vraag op waarom internationale organisaties met een andere, beperktere, opdracht of functie, ook als zij volgens hun oprichtingsverdrag een met art. 105 lid 1 VN Handvest vergelijkbare immuniteit genieten, zich voor de Nederlandse rechter moeten verantwoorden alsof hun immuniteit een voorwaardelijk recht is dat steeds afhankelijk is van het bestaan van een effectieve alternatieve rechtsgang. Het zou de Staat sieren als hij zich de belangen van die ‘technische’ organisaties, die zich nota bene hebben gevestigd in Nederland, op dezelfde voet zou aantrekken als die van een ‘general purpose’ organisatie als de VN, in plaats van te wachten tot cassatie in het belang der wet onvermijdelijk is (zoals in het geval van Euratom in 2007).⁶

Een tweede opmerkelijk element in het arrest is dat de Hoge Raad enerzijds benadrukt dat er een verschil is tussen staatsimmuniteit en immuniteit van internationale organisaties (rov 4.2) en zich anderzijds verlaat op twee zaken betreffende staatsimmuniteit (EHRM Al Adsani; IGH Jurisdictional Immunities). De reden is dat het verschil tussen immuniteit van internationale organisaties en staatsimmuniteit niet een verschil rechtvaardigt in de uitkomst van de beoordeling van de verhouding van immuniteit tot het recht op toegang tot de rechter (rov. 4.3.14). De Hoge Raad heeft al eerder uitgemaakt dat het argument dat staten niet immuun zijn wanneer zij beschuldigd worden van schendingen van het volkenrecht, niet opgaat.⁷ Deze lijn wordt nu dus doorgetrokken voor wat betreft het aan de VN verweten nalaten ten aanzien van de meest ernstige normschendingen denkbaar, namelijk genocide en misdrijven tegen de menselijkheid. Dit is juist, omdat de processuele voorvraag van de immuniteit moet worden onderscheiden van het materiële geschil, hoe fundamenteel de gestelde materiële normschendingen ook zijn. Wat dat betreft is de overweging van de Hoge Raad in rov. 4.2 van het arrest, inhoudende dat de immuniteit van de VN een andere is dan die van vreemde staten welke laatste “immers, zoals tot uitdrukking gebracht in art. 13a Wet Algemene Bepalingen, voortvloeit uit het volkenrecht” eerder verwarrend dan verhelderend te noemen. Ook de immuniteit van de VN is uit het volkenrecht afkomstig is, namelijk uit verdragen (VN Handvest, Conventie Voorrechten en Immuniteiten) alsook – naar men gelet op de Nederlandse rechtspraak mag aannemen – uit het internationaal gewoonterecht.⁸ Het verschil is meer daarin gelegen, dat staten de oorspronkelijke rechtssubjecten zijn in het volkenrecht die hun rechten en verplichtingen ontlenen aan hun enkele bestaan (in feitelijke, en daarmee alras ook in juridische, zin), terwijl internationale organisaties in beginsel van de toekenning van rechten door staten afhankelijk zijn (principle of speciality).⁹

De (advocaten van) eisers hebben direct na de uitspraak van de Hoge Raad aangekondigd de zaak te zullen voorleggen aan het EHRM. Het valt overigens nog te bezien – als het EHRM tot beoordeling overgaat; er speelt wellicht een bevoegdheidskwestie (artikel 1 EVRM) – of het meest interessante oordeel uit het arrest, namelijk dat de verhouding tussen het recht op access to justice en immuniteit ten aanzien van de VN in Hoofdstuk VII Handvest operaties niet door de nationale rechter mag worden getoetst aan de criteria uit de rechtspraak van het EHRM (Waite and Kennedy v Germany; Beer and Regan v Germany), daarin aan de orde zal kunnen komen. Het Hof heeft dit in het bestreden arrest miskend, aldus de Hoge Raad, maar de – slagende – klachten van de Staat in zijn incidente cassatieberoep (rov. 4.3.5) leiden niet tot cassatie (rov. 4.4.2), naar aangenomen mag worden omdat voldoende belang daarbij ontbreekt nu de Hoge Raad het principale cassatieberoep verwerpt. Een belang van eisers bij een antwoord van het EHRM op voornoemde vraag laat zich dan ook moeilijk beargumenteren.

Guido den Dekker is advocaat te ‘s-Gravenhage.

Bron afbeelding: isriya

Wij mensen lopen achteruit de toekomst in. Van de (toekomstige) verlokkingen en bedreigingen achter onze rug zijn wij onkundig; des te meer zicht hebben we op hetgeen reeds is geschied. En dan zien we welke van de (vaak talloze) potentiële evenementen zich daadwerkelijk hebben gerealiseerd, welke oorzaak realiter heeft geleid tot welk resultaat. Het is niet zo gek dat we dan – veelal automatisch – ervan uitgaan dat de kans dat deze oorzaak heeft geleid tot het zichtbare resultaat wel aanzienlijk zal zijn. We kunnen immers niet anders dan op basis van ervaringsgegevens realistische prognoses maken omtrent hoe wij in de toekomst het beste zouden kunnen handelen. Iets anders is dat hetzelfde mechanisme ons ertoe brengt om substantieel anders te oordelen over de grootte van de kans dat een bepaald evenement al dan niet zal geschieden wanneer wij kennis hebben van het resultaat dat dit evenement heeft bewerkstelligd dan wanneer ons die wetenschap ontbreekt. Dit is het leerstuk van de wijsheid achteraf, de hindsight bias, ofwel de terugblikafwijking.¹

Onderzoeksgegevens waaruit de ordegrootte van dit fenomeen blijkt, zijn niet nieuw. Een van de meest treffende onderzoeken is dat van Kamin en Rachlinsky uit 1995.² Drie groepen werd gevraagd om te bepalen of de beslissing van een gemeente om voor het winterseizoen geen brugwachter aan te stellen tot aansprakelijkheid zou moeten leiden. De instructie vooraf daarbij was dat aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen wanneer de kans op een overstroming door ophoping van afval onder de brug (die de brugwachter had kunnen voorkomen door de brug te openen) groter zou zijn dan 10%. Van de groep die geen verdere gegevens kreeg, oordeelde 76% dat een dergelijke overstroming zo onwaarschijnlijk was dat geen aansprakelijkheid diende te worden aangenomen. Van de groep die te horen kreeg dat een overstroming zich daadwerkelijk had voorgedaan, oordeelde 57% dat de gemeente wel aansprakelijk was. Een derde groep kreeg daarbovenop de expliciete instructie om hindsight bias te vermijden. Van deze groep oordeelde 56% dat aansprakelijkheid moest worden aangenomen.

Deze uitkomsten zou iedere rechter of onderzoeker in grote koeienletters op zijn bureau moeten zetten en met name het laatste gegeven zou tot permanent wantrouwen moeten leiden ten aanzien van ieder eigen oordeel ex post over ex ante inschattingen van iemand anders. Zijn we er daarmee? Was het maar waar. Uit tal van andere onderzoeken³ blijkt namelijk dat nog vele andere afwijkingen ons oordeelproces beïnvloeden. Zo zoeken we meer naar data die ons primaire oordeel ondersteunen dan naar die welke dit oordeel zouden falsifiëren (de information bias) en evenzo geldt dat we reeds gevonden bevestigende informatie ook nog eens hoger waarderen dan andere informatie (de confirmation bias), om maar een paar van de overige vertroebelingen te noemen. En dan hebben we het nog niet over de welhaast noodzakelijke feitelijke beperkingen die voortvloeien uit het feit dat we ons bij ieder gerechtelijk oordeel (hebben te) focussen op – alleen – de specifieke rechtsverhouding(en) en actoren waarover het geschil gaat.

Wat valt er te doen? In de literatuur wordt wel gepleit voor het opknippen van het informatievergarings- en het oordeelvormingsproces (bifurcatie). Dat is voor civiele rechterlijke processen niet of nauwelijks een optie, uit praktische overwegingen maar ook uit oogpunt van de beginselen van een goede procesorde.⁴ Het stellen van simpele controlevragen kan wel helpen: “zou ik over deze zaak tot een ander (inschattings)oordeel komen indien de schade klein zou zijn geweest of juist heel groot?”. Zoals Hartlief zich naar aanleiding van de Hangmatzaak afvroeg: zou het oordeel van de Hoge Raad hetzelfde zijn geweest indien het slachtoffer slechts haar pols had gebroken? Het pleit ook voor meervoudig oordelen, omdat het nu eenmaal beter discussiëren met elkaar is dan met jezelf. Voor onderzoeken kan het actief bevorderen van alternatieve denk- en onderzoeksrichtingen helpen. Ook zou bijvoorbeeld het vermelden van niet gevonden resultaten kunnen bijdragen aan een evenwichtige rapportage en aan een evenwichtig oordeel in het daaropvolgende proces. Hetzelfde kan gelden voor een meer discursief schrijven van een rechterlijk oordeel in plaats van de vaak gebruikte doelredenering waardoor niet alleen argumenten, maar ook feiten, onder het tapijt (kunnen) verdwijnen.

Intussen kan waarschijnlijk ook gezegd worden dat het “Barbertje moet hangen”, dat samenhangt met een oordeel dat in aanzienlijke mate lijdt aan hindsight bias, maatschappelijk gezien een functie heeft. Want ons (collectieve) rechtvaardigheidsgevoel komt in opstand wanneer er geen verantwoordelijken worden aangewezen bij ongelukken of rampen. In die zin draagt bijvoorbeeld ook het rapport van de Commissie De Wit bij aan ons collectieve welbevinden, ook al zou het op punten misschien niet helemaal vrij zijn van hindsight bias. Maar voor ieder individu dat aldus onterecht zou worden vermalen, en voor eenieder die dat belang hoog houdt, vermag dat de druiven niet verzoeten. Misschien moeten we er maar aan geloven: perfecte oordelen bestaan niet, omdat Kierkegaard gelijk heeft. Het leven dient voorwaarts geleefd te worden, maar kan pas achteraf worden begrepen.⁵

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/16.

Bron afbeelding: dianecordell

Octrooirecht is geen onderwerp dat zich over een populariteit in het NJB mag verheugen. Alhoewel soms grote financiële belangen op het spel staan, blijft het in de beleving van velen toch het terrein van superspecialisten en staan octrooirechtelijke kwesties ver af van hetgeen ons wekelijks op deze pagina’s bezighoudt. Maar wie de ontwikkelingen volgt, weet dat octrooirecht allang niet meer het rechtsgebied is waar een bedrijf in het zuiden ogenschijnlijk primair patent op heeft. Het draait inmiddels ook om de toekomst van onze gezondheid en een aangename oude dag. Soms zelfs gaat het letterlijk om grenzen van leven en dood, zoals eind vorig jaar in de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Brüstle.¹

Brüstle doet als hoogleraar stamceltherapie onderzoek naar embryonale stamcellen in onze hersenen. Hij ontwikkelt technieken waarbij door transplantatie van deze cellen in het zenuwstelsel bepaalde neurologische aandoeningen zoals de ziekte van Parkinson behandeld kunnen worden. Simpel gezegd neemt hij uit het menselijk embryo cellen weg die nog niet ‘rijp’ zijn (zgn. stamcellen) en gebruikt deze voor het maken van cellen die defecte zenuwcellen kunnen vervangen. Belangrijk voor de kwestie die bij het Hof voorlag, is dat bij de therapie onontkoombaar menselijk embryo wordt vernietigd. Brüstle had van de embryo’s immers alleen stamcellen nodig.

Het zal niet verassen dat toen Brüstle een octrooi aanvroeg, dit de nodige discussie opriep. Het vernietigen van menselijk embryo stuit immers op ethische bezwaren. In het geval van Brüstle vroeg Greenpeace om nietigverklaring van het octrooi en deed daarbij een beroep op Richtlijn 98/44/EG. Deze verplicht lidstaten uitvindingen op het terrein van biotechnologie weliswaar te beschermen, maar staat ook een verbod toe als het bij het octrooi om menselijke embryo’s gaat. Doelstelling van de richtlijn is het stimuleren van innovatie op het terrein van biotechnologie, door in de mogelijkheid te voorzien een octrooi te verwerven op uitvindingen met gebruik van menselijk materiaal, zoals embryo’s. Ook beoogt de richtlijn vanuit interne marktdoelstelling harmonisatie tussen lidstaten. Europa moet, zo is de redenering, volwaardig mee kunnen doen bij innovatie op het terrein van medische biotechnologie. Maar deze innovatie kent bij de Uniewetgever uiteindelijk ook grenzen. Het compromis met ethische en morele bezwaren is gevonden in een octrooiverbod als de uitvinding dan wel bepaalde gebruiksvormen strijdig zijn met de openbare orde en de goede zeden. Relevant voor de onderhavige zaak is het octrooiverbod bij gebruik van menselijke embryo’s voor industriële of commerciële doeleinden. Probleem is echter, dat de richtlijn geen definitie van het begrip menselijke embryo kent. En daarmee blijft onduidelijk in welk stadium van embryonale ontwikkeling de richtlijn een verbod oplegt. Is dat vanaf het moment van bevruchting, al eerder (bijvoorbeeld als een niet-bevruchte eicel is gestimuleerd tot celdeling) of is dat pas later in het ontwikkelingsproces na de bevruchting?

Het Hof heeft met de uitspraak noch de ontwikkeling van het octrooirecht noch de gezondheidszorg een dienst bewezen. Op het eerste oog waagt het Hof zich niet aan een oordeel over morele dilemma’s en daarmee vraagstukken over leven en dood in de gezondheidszorg. Het betreft hier een in vele lidstaten gevoelig maatschappelijk thema, dat door een grote verscheidenheid in waarden en tradities wordt gekenmerkt, aldus het Hof. Ook stelt het vast dat met de prejudiciële verwijzing slechts wordt gevraagd om een juridisch en niet een moreel oordeel. Voor dat juridisch oordeel hecht het Hof uiteindelijk sterke betekenis aan het belang van de menselijke waardigheid. Tegelijkertijd maakt het niet expliciet welke van de vigerende visies op menselijke waardigheid het daarbij hanteert.² Zonder dus menselijke waardigheid nader te duiden in het licht van het gebruik van menselijke embryo’s, stelt het Hof “dat de Uniewetgever heeft bedoeld elke mogelijkheid van octrooieerbaarheid uit te sluiten wanneer de eerbiediging van de menselijke waardigheid daardoor zou kunnen worden aangetast.” Daaruit volgt, aldus het Hof, dat het begrip ‘menselijke embryo’ in de zin van de richtlijn ruim moet worden opgevat en wel zodanig dat het alle ontwikkelingsstadia omvat als eenmaal een proces tot ontwikkeling van een mens in gang is gezet. Ondanks de ogenschijnlijk ethisch neutrale houding maakt het Hof echter wel degelijk een keuze in het morele debat. Door namelijk met een beroep op het interne marktkarakter van de richtlijn te wijzen op de noodzaak voor een uniforme uitleg van het begrip embryo en vervolgens bij de inkleuring van die uniforme uitleg te kiezen voor een heel specifieke – namelijk beperkende – visie op menselijke waardigheid (en daarmee een ruime uitleg van het begrip embryo), laat het Hof het belang van embryonaal leven zwaarder wegen dan dat van het leven van mensen met slopende aandoeningen die door stamceltechniek zouden kunnen worden geholpen. Via de keuze voor juist deze visie op menselijke waardigheid geeft het Hof dus wel degelijk een moreel oordeel. En met deze visie en dit oordeel doet het de deur dicht voor de velen in onze vergrijzende samenleving die worden getroffen door ziekten als Alzheimer en Parkinson. Bovendien, door te weigeren te onderkennen dat het in het octrooirecht heden ten dage niet alleen om het juridisch dogmatische gaat, maar steeds vaker ook om ethische implicaties en moraliteit, heeft het Hof ook het debat over de ontwikkeling van het octrooirecht geen dienst bewezen.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/14.

Bron afbeelding: delphwynd