Lees hier (Word-bestand, 1,8 MB) de scriptie Omkoping van buitenlandse ambtenaren. Waarom wordt de Nederlandse rechtsmacht niet benut? van Paolo Cesar Pereira (masterscriptie strafrecht, Radboud Universiteit Nijmegen, begeleider Mikhel Timmerman).

Sinds een wetswijziging het in 2001 mogelijk maakte om strafvervolging in te stellen tegen Nederlandse (rechts)personen die zich in het buitenland schuldig maken aan omkoping van ambtenaren, is het tot op heden nog tot geen enkele strafzaak gekomen, laat staan tot een veroordeling. Boze tongen herkennen in deze situatie een door politieke overwegingen ingegeven passiviteit van de zijde van opsporings- en vervolgingsautoriteiten, die ertoe dient Nederlandse bedrijven de hand boven het hoofd te houden zodat zij op gelijke voet kunnen concurreren met minder scrupuleuze concurrenten. De verantwoordelijke vervolgings- en opsporingsinstanties staan een genuanceerder beeld voor, waarin de praktijk vele obstakels opwerpt; waaronder een moeizame samenwerking met corrupte buitenlandse overheden en een gebrekkige wettelijke bescherming van Nederlandse klokkenluiders.

Naast een uiteenzetting over corruptie als wereldwijd fenomeen bevat deze scriptie een overzicht van het (internationale) juridische kader. Voorts geven interviews met betrokken partijen een kijkje in de keuken van de Nederlandse opsporings- en vervolgingspraktijk en wordt een aantal mogelijke oplossingen gegeven voor de gesignaleerde problemen. Daarbij wordt onder andere gekeken naar compliance-wetgeving naar het voorbeeld van de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act, naar een verbetering van de bescherming van klokkenluiders en naar het vergroten van de rol en verantwoordelijkheden van accountants.

Het zou een bolwerk van rechtszekerheid moeten zijn: het leerstuk van de bevrijdende verjaring. De werkelijkheid is anders, zeker waar het de verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding (art. 3:310 BW) betreft. Sinds 1992 hebben Hoge Raad en wetgever herhaaldelijk corrigerend moeten optreden. Aanvankelijk was het systeem van art. 3:310 helder: de rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart na verloop van een termijn van 5 jaar te rekenen vanaf het moment waarop de benadeelde zowel met schade als met aansprakelijke persoon bekend is geworden (‘korte termijn’), maar in ieder geval door verloop van 20 jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (‘lange termijn’). Voor letsel- en overlijdensschade geldt voor gebeurtenissen na 1 februari 2004 enkel nog de korte termijn (art. 3:310 lid 5) die ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad overigens pas aanvangt op het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen.¹ Dat is normaal gesproken inderdaad, zoals de wettekst nog altijd vooropstelt, het moment waarop de benadeelde zowel met schade als met aansprakelijke persoon bekend is geworden, maar soms, bijvoorbeeld in de medische sfeer, is ook zicht op de oorzaak van de schade (is dat wel een fout of heeft de schade juist een natuurlijke oorzaak?) van belang. Bovendien kan de benadeelde, ondanks dat hij of zij kennis draagt van schade en aansprakelijke persoon, bijvoorbeeld in geval van een geweldsmisdrijf of zedendelict psychisch buiten staat zijn om een vordering in te stellen.

Ook dit jongste regime blijkt geen rustig bezit, want opnieuw wordt art. 3:310 door de wetgever op de schop genomen. Omdat de verjaringstermijn van het recht tot strafvordering met name bij misdrijven langer is dan 5 jaar en zeer ernstige misdrijven strafrechtelijk niet voor verjaring vatbaar zijn, is het mogelijk dat het slachtoffer de dader niet meer kan aanspreken terwijl deze strafrechtelijk nog wel kan worden aangepakt. Ter verbetering van de positie van slachtoffers en nabestaanden beoogt het voorstel daarom de civielrechtelijke termijn te verlengen: de verjaring treedt niet in zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen.² Daartoe wordt art. 3:310 lid 4 als volgt geformuleerd:

Indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen.

Dit voorstel, dat op steun van de Tweede Kamer lijkt te kunnen rekenen, krijgt reliëf als men bedenkt dat de wetgever tegelijkertijd voorstelt om een grote groep strafbare feiten in het geheel niet meer vatbaar voor verjaring te maken.³ Het gaat hier om misdrijven waar een gevangenisstraf op staat van 12 jaar of langer. Op dit moment verjaren alleen misdrijven waarop een levenslange gevangenisstraf staat niet. Als het aan het kabinet ligt gaat datzelfde nu onder meer ook gelden voor zware geweldsdelicten en een aantal zedendelicten. Het voorgestelde vierde lid van art. 3:310 zou dan meebrengen dat slachtoffers van deze misdrijven bij hun pogingen de dader tot schadevergoeding aan te spreken in het geheel geen last meer van verjaring hebben. Waar de voorgestelde tekst van het vierde lid verlenging van de verjaringstermijn suggereert, moet men bedenken dat deze in een serieus te nemen aantal gevallen is afgeschaft.

Wanneer deze verstraffing van het privaatrecht de eindstreep haalt, hebben slachtoffers van misdrijven en hun nabestaanden dus een gunstiger positie dan andere slachtoffers. Men kan het ook vanuit ander perspectief bekijken: sommige daders zullen, ook civielrechtelijk dus, harder worden aangepakt dan andere. De rechtvaardiging wordt, weinig verrassend, gevonden in het gegeven dat ‘de dader het slachtoffer opzettelijk leed en schade heeft toegebracht’ (cursivering TH).⁴

Ik heb met dit ‘punitieve element’ in het privaatrecht niet veel moeite, maar zou liever zien dat ook op andere punten een steviger reactie op ernstige normschendingen zou volgen. Vanuit dat perspectief valt te betreuren dat de Hoge Raad in het Vilt-arrest niet bereid is gebleken de strenge voorwaarden voor vergoeding van shockschade te versoepelen ten voordele van naasten van de slachtoffers van zeer zware strafbare feiten.⁵ Veel verder dan de soms wat obligaat klinkende mededeling dat de aard van de aansprakelijkheid of mate van verwijtbaarheid ‘een rol speelt’ bij de toepassing van leerstukken uit het schadevergoedingsrecht komen we in het civiele recht meestal niet. Dat krijgen we bijvoorbeeld te horen bij de vraag hoe de omvang van een eventueel smartengeld wordt bepaald, bij de vraag of de schade kan worden begroot op de door de ander genoten winst en bij de vraag of een uitkering uit sommenverzekering op de schadevergoeding in mindering moet komen.⁶ We mogen er dus betekenis aan toekennen. Dat gebeurt echter niet werkelijk, omdat civilisten toch vooral denken dat privaatrecht geen strafrecht is en punitieve elementen dus niet thuishoren in het privaatrecht. Tot een daadwerkelijk hardere aanpak van degenen die zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige normschendingen leidt de ruimte die het systeem wel degelijk kent om recht te doen aan aard en ernst van de normschending dus niet. Holle woorden blijven het, alsof alle normschendingen over één kam kunnen worden geschoren. Ernstige normschendingen verdienen echter, zo blijkt nu ook bij verjaring, een straffer privaatrecht.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2012/05.

Hoeveel honden mag je houden in een appartement voordat de huisbaas de huur opzegt?

De zaak. Een woningcorporatie wil een huurder kwijt die sinds 1998 een tweekamerappartement bewoont. Vanaf 2008 krijgt de huisbaas klachten over vervuiling en stank die door de vier honden van de huurder zou worden veroorzaakt.

De huurder ontvangt ook ‘logeerhonden’ en had af en toe een nest jonge honden. Hij heeft een website waaruit geconcludeerd kan worden dat hij vanuit het appartement een kennel drijft. De huurder is drie keer per brief gewaarschuwd.

Waarop baseert de huisbaas de ontbinding?

De huurder zou afspraken niet nakomen en handelen in strijd met het huurcontract door zich niet als ‘goed huurder’ te gedragen. De rechter probeert eerst een comparitie, een zitting die als doel heeft partijen met elkaar te verzoenen. Ook gaat de rechter in het gebouw kijken.

Wat staat er in het contract?

De huurder moet het gehuurde in een behoorlijke en zindelijke staat van onderhoud houden. Hij mag geen handel of nering drijven en moet vuil of rommel opruimen.

Welke feiten stelt de rechter vast?

In het portiek zitten zwarte vegen op de muur en er liggen hondenharen op de vloer. Maar dat komt elders in het gebouw ook voor. De vervuiling is niet ernstig, maar de huurder had het wel moeten opruimen. Dat de conciërge dat had moeten doen, aldus de huurder, vindt de rechter niet juist. De klachten over loslopen en hondenpoep op het gemeenschappelijke grasveld zijn ook terecht. Maar van een bedrijfsmatige kennel is geen sprake. In elf jaar vier nestjes jonge honden duidt niet op een bedrijf. Alles bijeen vindt de rechter hem geen goed huurder.

Hoe weegt de rechter de belangen af?

Zijn de aard van de gedragingen, de redelijke belangen van partijen en de omstandigheden van het geval voldoende om het contract op te zeggen? De rechter constateerde ter plaatse vervuiling ‘en een sterke hondengeur’. Het hele complex maakt echter een ‘onverzorgde en verpauperde indruk’. Verder is hondengeur niet per definitie onacceptabel. In ieder gemeenschappelijk woongebouw moeten bewoners ‘geuren die samenhangen met de leefwijzen van andere gebruikers, zoals kook- of rookluchten’ accepteren. Ook vond de rechter dat de huurder ‘toegewijd’ en bekwaam omging met zijn honden.

En de uitslag is?

Toch ontruiming van de woning. De woning is ‘absoluut niet geschikt’ voor het houden van en handelen in honden. Feitelijk is het geen woning meer, maar een kennel gezien de ruimte die de honden er in beslag mogen nemen. De huurder houdt zich inderdaad niet aan de afspraken. De huurder beseft ook onvoldoende wat zijn verplichtingen zijn. Op de zitting zei hij dat de verhuurder hem ‘lastig viel’ met brieven.

De eis van de huurder dat de woningcorporatie verplicht is hem een geschikte woning aan te bieden, verwerpt de rechter. De corporatie moet zich daar wel voor inzetten, maar is daar niet toe verplicht. De woning wordt immers ontruimd omdat de huurder verwijtbaar tekort schoot. Niet de verhuurder. De schoonmaakkosten moet de corporatie betalen. De ingediende rekening is buitenproportioneel.

De uitspraak (LJ BU2511) is hier te lezen.

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

Het recht en zeker het bestuursrecht kan niet zonder een zeker formalisme. Dat is nodig om procedures in goede banen te leiden en de rechtszekerheid van betrokken partijen te waarborgen. Denk daarbij aan regels voor het indienen van stukken, termijnen, de betaling van leges en griffierechten alsmede aan eisen ten aanzien van beroepsgronden en bewijsmiddelen. Dit formalisme impliceert verder een zekere strengheid bij het bewaken van de naleving van rechtsregels. Gewaakt dient echter te worden voor ‘excessief formalisme’, dat wil zeggen formalisme dat verder gaat dan noodzakelijk om de belangen van betrokken partijen te waarborgen. Het is op dit punt – hoewel cliché, maar daarom nog niet minder juist – steeds zoeken naar de juiste balans. Actuele ontwikkelingen in het bestuursrecht roepen echter de vraag op of we daarop wel aankoersen.

Een recente Straatsburgse zaak illustreert dat er in de bestuursrechtpraktijk en met name in het vreemdelingenrecht regelmatig sprake is van te veel formalisme.¹ In deze zaak moest het EHRM zich buigen over een zaak van een asielzoeker. Deze vroeg bij zijn aanvraag voor een permanente verblijfsvergunning (om zich te voegen bij zijn wettig in Nederland verblijvende gezin) om vrijstelling van betaling van de vereiste leges van 830 euro. Hij legde hierbij het strookje van de bijstandsuitkering van zijn vrouw over (ongeveer 988 euro per maand voor het hele gezin). De toenmalige minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie eiste echter aanvullende documenten, in het bijzonder een verklaring over zijn inkomsten en bezittingen en bewijs dat hij en zijn vrouw alles in het werk hadden gesteld om voldoende fondsen te verwerven uit andere bronnen. Dit bleef uit. De minister weigerde daarop het verzoek in behandeling te nemen, welke weigering door de rechtbank als hoogste instantie werd gesauveerd. Het EHRM is van oordeel dat vanwege de verstrekte gegevens over de maandelijkse bijstandsuitkering van de echtgenote voldoende duidelijk was dat de klager niet in staat was de vereiste leges te betalen. In het kader van deze uitkering vindt immers een uitgebreid inkomensonderzoek plaats. Het Hof begrijpt niet wat de verder door de minister vereiste documenten nog zouden kunnen toevoegen, zeker gezien het feit dat deze informatie bij de (lokale) autoriteiten die de bijstand verstrekten bekend was. Het Hof is daarom, mede gezien de disproportionele verhouding tussen de vereiste leges en het maandelijkse inkomen, van oordeel dat er sprake is van excessief formalisme bij de minister en dat deze klager ten onrechte en in strijd met artikel 13 EVRM afhield van het feitelijk gebruik van een overigens effectief nationaal rechtsmiddel. Een duidelijk voorbeeld van een te formalistische opstelling. Deze opstelling past, wat daarvan verder zij, misschien nog wel in een beleid om het vreemdelingen zo moeilijk mogelijk te maken in Nederland te blijven, maar valt des te minder te rechtvaardigen wanneer we deze afzetten tegen de informaliseringstendens – in de zin van het minder strikt bewaken van de naleving van rechtsregels – op andere onderdelen van het bestuursrecht.

Een voorbeeld van dat laatste biedt het voorstel van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Wab) dat in de Tweede Kamer aanhangig is. Doel daarvan is te komen tot een slagvaardiger bestuursrecht. Om te beginnen door de invoering van een relativiteitsvereiste. Alleen beroepsgronden die zijn gebaseerd op normen die de eisende partij beogen te beschermen, kunnen dan tot vernietiging leiden. Op deze wijze kan de aanleg van een asielzoekerscentrum niet meer worden tegengehouden door omwonenden die een beroep doen op overschrijding van geluidsnormen in het beoogde centrum. Dat is positief bezien vanuit de wens het bouwproject zo snel mogelijk te kunnen realiseren. Maar het relativiteitsvereiste vermindert ook de controle van de rechter op de naleving van het objectieve recht en daarmee de druk op bestuursorganen om zich aan de niet voor niets geldende wet te houden. De Wab beoogt het bestuursrecht verder minder formalistisch te maken door verruiming van de mogelijkheden om vormgebreken in een besluit te passeren. Naar huidig recht is dat alleen mogelijk bij formele gebreken en alleen wanneer de belanghebbende hierdoor niet wordt benadeeld. De Wab voorziet ook in het passeren van materiële gebreken en het sneller aannemen dat geen sprake is van benadeling. Dit wederom met het effect dat het bestuur minder druk ervaart om een rechtmatig besluit te produceren. In het kader van de Wab wordt de snelheid en doeltreffendheid van procedures volgens de wetgever een zelfstandige waarde naast de daarin te betrachten zorgvuldigheid. Vrij vertaald: besluiten van het bestuur moeten zoveel mogelijk in stand kunnen blijven, ook wanneer deze niet (geheel) zorgvuldig tot stand zijn gekomen of zelfs in strijd zijn met (wettelijke) normen. Daarmee dreigt het bestuursrecht te ‘informalistisch’ te worden.

Het voorgaande laat zien dat het zaak is dat wetgever, bestuur en rechter zich nog een keer heel goed bezinnen over de vraag hoe formalistisch ons bestuursrecht moet zijn. Daarbij moet voorkomen worden dat met twee maten wordt gemeten, in die zin dat fouten in door het bestuur gewenste besluiten relatief makkelijk worden gepasseerd terwijl andere partijen, zoals bijvoorbeeld vreemdelingen, streng aan allerlei (zeer formalistische) eisen worden gehouden. In het kader van deze bezinning zou dan ook aan de orde moeten komen het wetsvoorstel Kostendekkende griffierechten. Daarvan is het immers de vraag of dit niet voorziet in excessieve tarieven en of de eveneens daarin voorziene matigingsbepaling geen nieuw excessief formalisme (deze keer in strijd met artikel 6 EVRM) in de hand werkt.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/04.

Babyboomers verlaten en masse de rechterlijke macht; ze gaan met pensioen. Dat lot treft ook de Hoge Raad die in enkele jaren tijds ongeveer een derde van zijn leden ziet vertrekken. Deze rechters moeten worden vervangen. Er zullen dus verscheidene benoemingsprocedures volgen. Niet uitgesloten is dat tegen sommige kandidaten bezwaren zullen rijzen. In 2011 is dat twee maal gebeurd: Ybo Buruma werd door de Tweede Kamer pas na een hoofdelijke stemming voorgedragen en benoemd, maar met Diederik Aben ging het mis. Zijn aanbeveling werd na negatieve signalen uit de Vaste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie door de Hoge Raad teruggenomen. Tot een stemming in de Tweede Kamer is dus het niet eens gekomen.

Naar verluidt was het de PVV die in beide gevallen de blokkade opwierp. Wat betreft Buruma is dat wel zeker, maar wat betreft Aben weten we het eigenlijk niet. Over hem kennen we alleen krantenberichten. De betrokken Kamerleden doen er het zwijgen toe. Bezorgd over de ontstane situatie heb ik bij de oud-rechter en thans PvdA-Kamerlid Jeroen Recourt inlichtingen ingewonnen. Tevergeefs: hij voelde zich niet vrij om uit een besloten vergadering te verklaren. Recourt beriep zich dus op zijn zwijgplicht als bedoeld in art. 143, eerste lid, Reglement van orde van de Tweede Kamer, dat bepaalt dat “ten aanzien van de gedachtewisseling in een besloten commissievergadering (…) geheimhouding in acht (wordt) genomen”.

Dat vind ik onbevredigend. Ik heb Recourt helemaal niet gevraagd uit de school te klappen; hij zou zich trouwens aan een strafbaar feit schuldig maken en dat wil ik niet op mijn geweten hebben. Ik wilde slechts weten welk toetsingskader de PvdA bij benoemingsvoordrachten voor de Hoge Raad hanteert en ook waarom de PvdA in het geval van Aben kennelijk is gezwicht voor de PVV. Het is dunkt mij toch niet te veel gevraagd dat daarover aan de samenleving verantwoording wordt afgelegd. Het gaat hier om een ernstige botsing tussen twee voor de rechtsstaat belangrijke, ja zelfs wezenlijke instituties: de Tweede Kamer en de Hoge Raad. Tussen die twee is onenigheid ontstaan en de burger weet niet waarom.

De President van de Hoge Raad heeft op 3 januari 2012 bij de installatie van drie nieuwe vicepresidenten laten weten waarom de Hoge Raad bij Aben niet heeft doorgezet. Ik citeer: “De Hoge Raad is verantwoordelijk voor het opstellen van een aanbeveling van kandidaten, de Tweede Kamer is verantwoordelijk voor de voordracht en uiteindelijk is de regering de voor benoeming verantwoordelijke instantie. De aanbeveling van de Hoge Raad is uitsluitend gebaseerd op de inhoudelijke kwaliteiten en specialismen van de kandidaten en is afgestemd op de behoeften in dit verband van de Hoge Raad. Gelukkig wordt de aanbeveling meestal unaniem gevolgd door de Tweede Kamer en de regering. In het recente verleden liepen de hazen in dit verband soms anders. Dan rijst de vraag wat wijsheid is. In het ene geval kan de tegenwind overwonnen worden, dan is het goed standvastig te zijn. Maar, om (…) welbewust het oog van een orkaan instappen in de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de kandidaat daaruit ernstig beschadigd van de radar zal worden weggeslingerd zou niet van wijsheid getuigen. Het te verwachten resultaat en de te verwachten schade aan de institutie zijn ook belangrijke elementen bij deze afweging”. Vrees voor reputatieschade dus, niet alleen aan de Hoge Raad maar ook aan Aben; dat is een begrijpelijk en te respecteren standpunt, al zal niet iedereen het ermee eens zijn.

Maar waarom liet de Tweede Kamer Aben struikelen? Welk toetsingskader werd gehanteerd? Wat betreft de criteria voor een aanbeveling door de Hoge Raad zegt de President: “De aanbeveling van de Hoge Raad is uitsluitend gebaseerd op de inhoudelijke kwaliteiten en specialismen van de kandidaten en is afgestemd op de behoeften in dit verband van de Hoge Raad”. Maar waaraan toetst de Kamer zo’n aanbeveling? Alleen de PVV geeft zich bloot: men neemt het Aben kwalijk dat hij in het strafproces tegen Geert Wilders zou hebben geïntervenieerd; de PVV is dus duidelijk. Dat kan van de andere fracties niet worden gezegd. Zou het zo zijn dat zij de bezwaren van de PVV onderschrijven? Ik roep de verschillende partijen op zich uit te spreken. Wat is uw toetsingscriterium en waarom blokkeerde u de benoeming van Aben?

Hoe zit het nu met een eventuele politieke beïnvloeding bij een benoeming? Die is dunkt mij ingebakken in art. 118, eerste lid, Grondwet, dat luidt: “De leden van de Hoge Raad der Nederlanden worden benoemd uit een voordracht van drie personen, opgemaakt door de Tweede Kamer van de Staten-Generaal”; zij lijkt dus welhaast onvermijdelijk. Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 6e druk, blz. 601, schrijft: “Er is als probleem naar voren gebracht dat de reeds sinds 1814 in de Grondwet voorziene voordracht van de Tweede Kamer gelegenheid schept voor politieke invloeden en bij grondwetsherziening van 1913 wilde men deze bepaling dan ook laten vervallen. Dit is niet gebeurd en ook later is niet meer aan deze bepaling getornd, wellicht in verband met het feit dat de Tweede Kamer zo goed als nooit afwijkt van de aanbevelingslijst (…)”.

Over de rol van de Tweede Kamer memoreren P.J. van Koppen en J. ten Kate op blz. 40 van hun “De Hoge Raad in persoon” (uit 2003) dat de Tweede Kamer in 1979 te kennen gaf “dat het belang van de Hoge Raad impliceerde dat benoemingen in dat college eigenlijk niet routinematig en zonder discussie zouden mogen plaatsvinden” en dat “[n]a informeel overleg met de president van de Hoge Raad werd overeengekomen dat in de toekomst, uitsluitend ten behoeve van de leden van de Tweede Kamer, enige gegevens over de zes aanbevolen kandidaten ter inzage zouden liggen”. Zie ook blz. 46 waar de auteurs vervolgens opmerken dat “[m]en (…) er echter tegelijkertijd beducht voor (was) dat de benoemingen in de partijpolitieke sfeer getrokken zouden worden” en ook dat “[e]r (…)klachten (bleven) komen over de procedure bij de Tweede Kamer”. Van Koppen en Ten Kate gewagen dienaangaande van een discussie in 1991 in NRC en NJB waaruit naar voren komt dat de Tweede Kamer toch wat meer werk van de benoeming in de Hoge Raad zou moeten maken, terwijl ook wordt gerept van het maken van een “juristenprofiel (…) voor het lidmaatschap van de Hoge Raad” (blz. 47). Maar het enige dat er, aldus de schrijvers, is veranderd, is dat vanaf 1992 “met de kandidaten voor de Hoge Raad persoonlijk gesprekken (worden) gevoerd” (blz. 47). Sindsdien is slechts één keer bezwaar tegen een kandidaat gerezen. Dat was in 1998 toen “er een conflict (was) met de Hoge Raad rond de benoeming van Van Brunschot” vanwege diens uitgesproken standpunten en (vermeende) anti-overheidsopstelling, maar nader onderzoek leverde niets op “waarna de Kamerleden hun bezwaren hebben laten vallen” (blz. 48). “Het ziet er (…) niet naar uit dat de Tweede Kamer – misschien met uitzondering van enkele leden – voldoende belang hecht aan de benoemingen in de Hoge Raad om hiervan veel werk te maken”, aldus Van Koppen en Ten Kate (blz. 50). Welnu, daarin is dan in 2011 wel verandering gekomen. Benoemingen in de Hoge Raad zijn in politiek vaarwater terechtgekomen en dat verdient uitleg die evenwel ontbreekt. Welk profiel moet een lid van de Hoge Raad hebben? De President van de Hoge Raad heeft die vraag (in beginsel) al beantwoord; nu de Tweede Kamer nog.

Mr. J.W. Ilsink is raadsheer in buitengewone dienst in de Hoge Raad; de auteur hecht eraan te benadrukken dat dit opstel op persoonlijke titel is geschreven. Het is verschenen in NJB 2012/03.

Bron afbeelding: infomatique

Zijn wij van een trias politica, via een duas politica op weg naar een unitas politica? Recente ontwikkelingen wijzen hierop.

De trias politica, als evenwicht van machten, is in de tweede helft van de vorige eeuw geëvolueerd in de richting van een duas politica. De intensieve samenwerking tussen regering en parlement in de afgelopen decennia die onder meer leidt tot een sterke binding aan de besluiten in een regeerakkoord heeft geleid tot het samenvloeien van de wetgevende en uitvoerende functies in ons staatsbestel en in verbinding hiermee de politieke macht van regering en parlement. Nu was de scheiding van machten in Nederland nooit strikt uitgevoerd, maar de trias opgevat als systeem van spreiding van macht en verdeling van macht waardoor er een evenwicht van machten ontstond, heeft sinds Thorbecke lange tijd wel zo gefunctioneerd. De omvorming van de trias in een duas politica is op zich te begrijpen, omdat de complexe overheidstaak moeilijk uit te voeren blijkt zonder een hechte band tussen regering en parlement, die samen het politieke bestuur zijn gaan vormen. Een overwegend monisme in de verhouding tussen regering en parlement vormt een realiteit.

Tegenkrachten zijn echter belangrijk en voorspelbaar was dat met het ontstaan van de duas politica de spanning tussen het politieke bestuur aan de ene kant en de rechterlijke macht, maar ook instanties als de Raad van State, de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman aan de andere kant groter zou worden. De checks and balances kwamen meer op dit snijvlak tussen politiek bestuur en deze onafhankelijke toetsende instanties te voorschijn. Naast deze Hoge colleges van staat kunnen ook instituten als de WRR, het SCP, het CPB en de DNB genoemd worden. Daarbij moet bedacht worden dat checks and balances niet primair en alléén normatief moet worden opgevat (wat zegt de Grondwet?), maar ook sociaal: macht roept in een samenleving, in een bestuurlijke constellatie altijd tegenkracht op. Neemt de kracht aan de ene kant door concentratie toe, dan heeft dat belangrijke invloed op het samenstel van krachten in het systeem van checks and balances.

Meer en meer blijkt echter dat de onafhankelijke functie van de rechter, de Raad van State als rechter én als wetgevingsadviseur, de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman als toetsende instanties onder druk is komen te staan. Deze druk is voor een belangrijk deel sluipend. De bestuursrechter is meer en meer een instrumentele rechter geworden die weinig tegenwicht biedt tegen het bestuur. Met minimumstraffen wordt de strafrechter in zijn rol beperkt. De politiek gaat zich meer met benoemingen bemoeien, rechterlijke uitspraken worden steeds vaker politiek op de korrel genomen, de wetgevingsadviezen van de Raad van State worden in de wind geslagen, de Algemene Rekenkamer merkt verflauwde aandacht en Verantwoordingsdag laat weinig echte verantwoording zien. Als Nationale ombudsman krijg ik iets te gemakkelijk onjuiste informatie voorgeschoteld, een minister en een enkel partijlid uit het centrum van de macht verwaardigen zich om een ‘terug in je hok gesprek’ met mij aan te gaan. De minister van BZK is onwelwillend om een kabinetsreactie te formuleren op het jaarverslag van de Nationale ombudsman en het debat erover verdwijnt geruisloos van de parlementaire agenda. Intussen neemt de politieke kritiek op onderzoek en advies van de WRR, het SCP, het CPB en de DNB toe.

Aan deze ontwikkeling voeg ik toe de bij de kabinetsformatie afgesproken 240 miljoen bezuinigingen op de rechtspraak. Niet alleen wordt procederen duur en ontstaan er aanzienlijke procesrisico’s, het volume aan rechtspraak wordt aanzienlijk beperkt en daardoor zal op een aantal terreinen de rol van de rechter in de rechtsvorming marginaal worden.

Een belangrijke indicator voor de spanning binnen de tot duas getransformeerde trias vormt de beperking van de politieke macht door mensenrechten en Europese uitgangspunten als vrij verkeer. Barbara Oomen wijst in haar recente oratie Small Places: the home-coming of human rights op de te beperkte aandacht voor mensenrechten binnen onze grenzen. Als ombudsman wordt mij bij herhaling verweten dat ik mij ten onrechte met mensenrechten bezig hou als ik kijk naar het handelen van de Nederlandse overheid. Als mensenrechten of Europese uitgangspunten het politieke bestuur in de weg zitten, klinkt steeds vaker de roep om die mensenrechten en uitgangspunten ongedaan te maken, of om ‘de grenzen op te zoeken’ en maar af te wachten tot een Europese rechter de grens herstelt.

Kortom, het politieke bestuur in Nederland kan steeds minder tegenspraak velen en weert tegenstemmen en tegenkrachten in ons constitutionele bestel. Is dit beeld van een opkomende unitas politica in ons land niet te somber?

“De discussie over deze vragen en problematiek wordt bemoeilijkt, omdat we onwillekeurig teruggrijpen op inzichten en concepten van staatsinrichting, zoals die eertijds bij de vorming van nationale staten zijn gehanteerd. Daardoor wordt iedere discussie al gauw gezogen in discussie over de overdracht van bevoegdheden, de vorming van politieke macht en van Europese staatsvorming en wordt daarmee vrijwel onoplosbaar. Het miskent dat ideeën en uitgangspunten over verdeling van macht, zoals die van Montesquieu geschreven werden voor een gesloten systeem, wat de staten van Europa op dat moment nog in sterke mate waren. Binnen een gesloten systeem is het logisch om in het belang van de vrijheid van burgers overheidsmachten te onderscheiden en te scheiden, om macht te beperken met tegenmacht en om draagvlak voor verplichtingen te kweken door publiek debat. Maar in een open internationaal systeem waarin meerdere landen onderling afspraken maken en gemeenschappelijk belangen behartigen, vergt de bescherming van de vrijheid van burgers andere uitgangspunten. Dan is de behartiging van nationale belangen meer gediend met eenheid van besluitvorming en niet van scheiding, slagvaardigheid en ook in zekere mate een beperkte openheid; anders laat men zich immers op voorhand in de kaarten kijken.”

Bij de behartiging van nationale belangen geldt eenheid van besluitvorming en wat meer beslotenheid als maxime. Aan het woord is de minister van BZK als hij zijn visie geeft op de constitutionele verhoudingen in Nederland in de Europese en internationale context.¹ Ik ben bang dat hij hiermee een rake kenschets geeft van de ontwikkeling richting unitas politica waarin wij verwikkeld zijn. Vraag is wat de consequenties zijn. Eerder signaleerde ik dat checks and balances niet alleen een constitutioneel maar vooral ook een maatschappelijk verschijnsel zijn. Macht roept nu eenmaal tegenmacht op. Als binnen ons constitutionele bestel als unitas politica deze tegenkrachten onvoldoende ruimte hebben, dan is onvermijdelijk dat zij extra-constitutioneel hun weg zoeken. Vormt Occupy hiervan een voorbode?

Deze opinie is verschenen in NJB 2012/03.

Wie twittert loopt het risico te worden geconfronteerd met juridische perikelen. Recente voorvallen in zowel ons land als het buitenland, tonen dat dit populaire communicatiemiddel van maximaal 140 tekens tot interessante juridische kwesties aanleiding geeft.

Allereerst maakten dagbladen melding van personen die, evenals leden van uw redactie, slachtoffer werden van nep-tweets: iemand geeft zich via een nep-account voor een ander uit en twittert in naam van deze laatste onschuldige, maar soms ook tot misverstanden en ergernis leidende berichten de digitale wereld in. Natuurlijk kan twitter worden verzocht de nep-account af te sluiten. Maar daarmee is de ellendeling niet in de kraag gegrepen. Vaste jurisprudentie (o.a. Hoge Raad in 2005: Lycos-Pessers, LJN: AU4019) biedt gedupeerden ruimte om providers de gegevens van fraudeur af te laten geven, om daarmee een verbods- en schadevergoedingsprocedure te starten. Maar deze twitter-kwestie toont in navolging van andere vormen van digitale identiteitsfraude dat andersoortige gevolgen aan de orde zijn dan bij traditionele vormen van identiteitsfraude. Specifieke gevolgen, die gedupeerden vaak met een gevoel van onmacht laten zitten. Gevolgen die ook reden zijn om toch nog eens te kijken naar de noodzaak te komen tot een meer eenduidige strafrechtelijke sanctionering dan nu het geval is. Al eerder heb ik betoogd dat de huidige diversiteit aan mogelijk relevante strafrechtbepalingen voor digitale identiteitsfraude onvoldoende effectief is en noodzaakt tot een afzonderlijke strafbaarstelling.

In de VS speelt nog een heel andere kwestie. Daar is Noah Kravitz door zijn voormalige werkgever Phonedog aangeklaagd omdat hij, nadat zijn dienstverband was beëindigd, zijn twitter-account bleef gebruiken. Kravitz was populair bij 17.000 volgers (met de kwestie zijn dat er inmiddels duizenden meer). Volgens Phonedog behoort de lijst met volgers het bedrijf toe en moet Kravitz daarom 370.000 dollar betalen (2,50 dollar per volger per maand). De vragen liggen voor het oprapen: wie is rechthebbende van een twitter-account en hoe stellen we de waarde van een twitter-volger vast? Het argument van Phonedog is dat de lijst met volgers valt aan te merken als bedrijfsgegevens, zoals klantenlijsten dat ook zijn. Maar is niet veeleer sprake van een verzameling namen van geïnteresseerden in het bedrijf, en wellicht nog wel meer, geïnteresseerden in de betreffende medewerker? In ons land geldt als algemeen uitgangspunt dat ervaringen, ‘persoonlijke’ goodwill en knowhow in principe aan werknemers toebehoren en de verdere inzet daarvan de betrokkene niet kan worden ontzegd, uitsluitend en alleen omdat dit profiteren van bedrijfsbelangen zou opleveren. Bovendien blijkt uit het blijven volgen van Kravitz na zijn vertrek dat de volgers geïnteresseerd zijn in Kravitz en niet in de laatste nieuwtjes van zijn ex-werkgever. Wat een twitter-lijst en zeker een LinkedIn-account – waar in de VS een soortgelijke procedure over loopt (Eagle v. SISCOM) – hierin bovendien nog bijzonder maakt, is dat privé en werk in de contacten en communicatie door elkaar lopen en verweven raken.

Redenerend vanuit het standpunt van de werkgever, zou naar Nederlands recht sprake moeten zijn van gegevens die onafhankelijk van de onderneming een zelfstandige commerciële waarde vertegenwoordigen, zodat ze daarmee als bedrijfsgegevens een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW vertegenwoordigen. Internationaal vindt de bescherming van bedrijfsgegevens onder meer een grondslag in art. 39 van het TRIPs-Verdrag. Ons land is partij bij dit Verdrag. Alhoewel de regeling niet expliciet is terug te vinden in ons privaatrecht (wel in art. 273 Sr.), wordt algemeen aangenomen dat art. 3:6 BW de regeling afdekt. Aldus biedt het de mogelijkheid om niet-openbaar gemaakte informatie (undisclosed information) te beschermen tegen oneerlijke concurrentie. Maar wie deze redenering volgt ziet zich wel geconfronteerd met het probleem dat bij de twitter-lijst geen sprake is van niet-openbaar gemaakte informatie. De grondslag voor de verbods- of schadevergoedingsactie zal dus veeleer gevonden moeten worden in schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm ex art. 6:162 BW of in het feit dat de twitter-account niet langer door de werknemer mocht worden benut op grond van een daartoe strekkende contractuele bepaling, bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding van die strekking bevat. Indien een dergelijke contractuele beperking echter ontbreekt, zal het toekomstig gebruik van de lijst met volgers veelal vrij zijn. Het ontbreken van een dergelijke bepaling wettigt immers een weerlegbaar vermoeden dat de voormalige werkgever de aan de ex-werknemer gedurende het dienstverband toevertrouwde gegevens onvoldoende belangrijk achtte. Overigens zou bij gebrek aan een contractuele bepaling wel nog kunnen worden gedacht aan toetsing aan de post-contractuele goede trouw als gekwalificeerde vorm van onrechtmatig handelen.

Interessant is het natuurlijk ook, om nog stil te staan bij de verwachtingen en rechten van de volgers. Want wie volgt op internet nu eigenlijk wie? En hebben volgers wel rechten? Het voelt toch wat ongemakkelijk als het enkele feit dat ik een persoon volg – die toevallig ook nog werknemer van bedrijf X blijkt te zijn – ertoe leidt dat dit bedrijf een soort van eigendomsrecht richting mij kan claimen. Zeker nu veel van de volgers veel eerder belangstelling hebben voor de individu (de medewerker) dan in het bedrijf. Redenerend vanuit het belang van volgers zou een bedrijf dat een twitter-account van een ex-werknemer opeist en onder diens naam (maar door een ander gepersonificeerd) voortzet, daarom op z’n minst volgers hiervan op de hoogte moeten stellen. Wanneer dat niet gebeurt, zou eventueel sprake kunnen zijn van misleiding van consumenten.

Wie z’n gedachten laat gaan, komt op vele andere vragen en juridische scenario’s. Te veel voor de maximaal 900 woorden op deze bladzijde. En dat voor een rechtsobject van maximaal 140 tekens.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/03.

Bron afbeelding: Shovelling Son

Kun je een mislukte of achteraf overbodig gebleken adoptie ongedaan laten maken?

De zaak. In 1971 wordt een zesjarig meisje geadopteerd door een echtpaar. Als ze achttien is krijgt zij weer contact met haar biologische moeder en andere familieleden. Rond haar twintigste scheidden haar adoptieouders. Met haar adoptievader verliest zij tien jaar later het contact. De adoptiefmoeder overlijdt in 2008, als ze 43 is. Twee jaar later vraagt ze de rechtbank om de adoptie ongedaan te maken en haar familiebanden te herstellen met haar echte moeder. Zij wil bovendien de achternaam van haar moeder. De adoptiefvader heeft geen bezwaar.

Wat was de reden van de adoptie?

De moeder zou haar als kleuter hebben afgestaan omdat zij uit een buitenechtelijke relatie was geboren. In haar aristocratische familie was een zogeheten bastaard destijds, in 1965 niet acceptabel. Zij zou onder ‘grote druk’ hebben gehandeld.

Hoe verliep haar terugkeer?

Volgens het vonnis is het contact niet alleen met de moeder hersteld, maar ook met de zuster van de moeder, haar man en de grootouders van moeders zijde. De familie beschikt over twee fondsen ‘met aanzienlijke vermogens’, bedoeld om behoeftige familieleden te ondersteunen. Alleen wettige afstammelingen worden toegelaten, maar beide fondsen maken een uitzondering voor deze ‘onechte’ dochter. Zij mag dus ook aanspraken op basis van verwantschap laten gelden.

Wat staat er in de wet over het schrappen van een adoptie?

Alleen het kind mag daar om vragen en wel tussen het 20e en 23e jaar. Niet eerder en niet later. Deze vrouw is echter 45. Ruim na de termijn dus. Destijds durfde ze deze stap niet te zetten omdat haar adoptieouders zich toen nog verzetten. Ze probeert het nu toch omdat haar advocaat kansen ziet in het ‘recht op gezinsleven’ uit het Europese verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens. Het niet erkennen van de familierechtelijke band met haar biologische moeder zou een schending van dit burgerrecht vormen.

Hoe lost de rechter dit op?

Eerst zegt de rechtbank dat deze adoptie niet voldoet aan de norm die nu in de wet staat. Adoptie mag als ‘vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft’. Dit bleek achteraf onjuist. De vrouw toonde aan dat er inmiddels een ‘innig contact’ is gegroeid en er financiële aanspraken zijn erkend. De adoptie was eerder nadelig. Zij zou kansen hebben gemist. Hereniging is in haar belang, vindt de rechter.

De beperkte herroepingstermijn schuift de rechter opzij. Die is bedoeld om geadopteerden te beschermen tegen overhaaste beslissingen. In dit geval heeft de geadopteerde juist over een langere termijn familiebetrekkingen hersteld. Als nu de strenge termijnen uit de wet worden toegepast is dat onredelijk, onbillijk en daarom onaanvaardbaar. Zo’n korte herroepingstermijn is een ongerechtvaardigde inmenging in het gezinsleven.

En zo rekt de rechter de herroepingstermijn van 3 jaar op met maar liefst twintig jaar in het belang van het kind. De adoptie wordt herroepen. Zij krijgt haar naam en haar moeder terug.

Er kan ook worden gereageerd op Recht en Bestuur. Reacties verschijnen op beide sites.

Eén zin uit het op 16 december 2011 uitgekomen rapport van de Commissie Deetman Seksueel misbruik van minderjarigen in de Rooms-katholieke kerk is de afgelopen weken te weinig geciteerd: “Het beeld dat seksueel misbruik van minderjarigen een zaak is geweest die vooral de Rooms-Katholieke Kerk betreft is onjuist” (p. 76). Over het hele rapport zal in ons blad een aparte bijdrage verschijnen, maar dat weerhoudt me er niet van bij die zin stil te staan.¹

De aangehaalde uitspraak is gebaseerd op een surveyonderzoek onder ruim 34.000 Nederlanders van veertig jaar en ouder. Bijna 10% van hen bleek ervaringen te hebben met ongewenste seksuele benaderingen. Onder degenen die niet katholiek zijn opgevoed en die niet in een instelling hebben gezeten zijn de meeste slachtoffers te vinden. Omdat er veel meer mensen nooit in een instelling hebben gezeten dan wel, ligt dit voor de hand. Dat neemt niet weg dat van de mensen die wel in een instelling hebben gezeten – katholiek of niet-katholiek – ruim 20% dergelijke ervaringen had. Er is dus wel degelijk iets aan de hand met de instellingen, maar laten we niet vergeten dat er ook heel veel slachtoffers zijn die buiten de instellingen slachtoffer zijn geworden en laten we niet denken dat het alleen om de katholieke instellingen gaat. Waar bijna 10% van de Nederlanders van veertig jaar en ouder meldt voor zijn achttiende jaar ongewenst seksueel te zijn benaderd door een volwassen niet-familielid, wijst tussen de 0,9 en 0,3% daarbij iemand aan die werkzaam was binnen de katholieke kerk als pleger van dat misbruik. In de berichtgeving wordt daar te gemakkelijk aan voorbijgegaan.

Dat ook anderen hebben geleden doet niets af aan het belang van de bevindingen met betrekking tot de wantoestanden in de katholieke kerk. Zoals Deetman in zijn voorwoord schreef: “Elk verhaal is schrijnend. Achter elk verhaal staat een slachtoffer”. De stem die de media aan de slachtoffers hebben gegeven – die tot nu toe vooral een katholieke achtergrond hadden – heeft terechte morele verontwaardiging gewekt en erkenning gegeven aan het onderdrukte lijden van velen. Met succes.

Schoorvoetend worden dankzij de Commissie Deetman nu stappen gezet. In navolging van een voorstel van de commissie Lindenbergh wordt een procedure ontwikkeld van compensatiebetalingen door de Rooms-katholieke kerk zonder finale kwijting. Dat is structureel veel belangrijker dan suggesties om het strafrecht nog in te zetten. Het is immers niet reëel te verwachten dat tegen de 105 nog levende (van de 800) als plegergenoemde personen steeds voldoende juridisch houdbaar bewijs is te vinden, al behandelt de Klachtencommissie van het nieuwe Meldpunt zaken waarbij nog levende plegers betrokken zijn met voorrang.

Door de terechte ontzetting over de schrijnendste gevallen zouden we haast vergeten dat morele verontwaardiging een intuïtief in plaats van een afgewogen product van ons brein is,² waardoor we waargenomen onrecht uitvergroten en uniek vinden. Intuïtief vinden we het onaangenaam om te vernemen dat misbruik in de instellingen de afgelopen 30 jaar is afgenomen en dat niet alle misbruik even ernstig is geweest. Toch blijkt uit de analyse van de meldingen die de Onderzoekscommissie heeft ontvangen dat veruit de meeste van die meldingen incidenten betroffen uit de jaren vijftig, zestig en begin zeventig. Uit de periode 1980-2010 stamden slechts 16 meldingen. Ook al is daaraan bijvoorbeeld de afname van het aantal katholieke internaten debet, de afname zelf is een feit. De tweede opmerking betreft het veel genoemde cijfer dat het bij de omvang van seksueel misbruik van minderjarigen in de katholieke kerk die een deel van hun jeugd in een instelling hebben doorgebracht gaat om tussen de 10.000 en 20.000 slachtoffers. Dat hoge aantal moet onmiddellijk worden gerelateerd aan de bevinding dat het voor meer dan 90% om lichte tot matige vormen van misbruik gaat. Naar schatting duizend (1.000) mensen werden in de onderzochte 65 jaar slachtoffer van ernstige vormen van misbruik (penetratie). Afschuwelijk! Niettemin wordt de ernst van de gevolgen – zo schrijft Nicolaï in een van de achtergrondstudies bij het rapport – mede bepaald door de ‘dosis’ (de ernst en duur) van het misbruik. Juist onder die 90% slachtoffers van lichtere vormen van misbruik zullen de mensen te vinden zijn die voldoende veerkracht hadden om de schade te beperken.

Diezelfde intuïtieve kant van onze morele verontwaardiging, maakt het moeilijk de redelijke stap te zetten naar de betekenis van dit alles voor misbruikslachtoffers van buiten de katholieke instellingen. Hoe zit het met die mensen die tot nu toe minder in beeld kwamen? In de jaren 50 en 60 was incest nog geen groot onderwerp en de slachtoffers daarvan zijn soms ook ernstig misbruikt. Hoe zit het met de slachtoffers van de protestante padvinder en de agnostische muziekleraar van toen? Het structurele gebrek aan erkenning van de geslachtofferde mens zoals door Deetman is blootgelegd, is des te schokkender omdat we van de kerk beter hadden verwacht. Iets dergelijks geldt voor de jeugdzorg waarover de Commissie Samson zich nu buigt. Maar rechtvaardigt de institutionele setting echt een verschil van erkenning van slachtofferschap? Uiteindelijk zou ik toch denken dat niet het nalaten van de (kerk)bestuurders, maar het handelen van de misbruikers het begin van alle ellende was.

Daarom roepen Deetmans cijfers bij mij de vraag op wat er gaat gebeuren met slachtoffers voor wie geen overzichtelijk aanspreekpunt zoals de Rooms-katholieke kerk bestaat. Compensatie zullen ze wel niet krijgen als een moreel aansprakelijke instelling ontbreekt. Wat dan wel?

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/02.

Op 2 november 2011 wees het UK Supreme Court (UKSC) een arrest op het gebied van contractsuitleg¹ dat in en buiten het Verenigd Koninkrijk nog wel wat pennen in beweging zal zetten. Kort gezegd werd aangenomen dat in een handelszaak de rechter, in het geval zich na toepassing van de primaire uitlegregels twee gelijkwaardige uitlegalternatieven aandienen, heeft te kiezen voor het alternatief dat het meest in overeenstemming is met “business common sense” (indien de alternatieven op dit punt verschillen). Is deze benadering wellicht aanbevelenswaardig voor ons Nederlandse uitlegrecht? Om dat te bezien, moeten we eerst nader naar het Engelse equivalent daarvan kijken, teneinde het arrest op zijn werkelijke merites te kunnen beoordelen.

Uitgangspunt bij het bepalen van de betekenis van een beding in een schriftelijke overeenkomst, in het bijzonder een commercieel contract, is wat partijen met de tekst bedoelden, waarbij in die zin objectieve uitleg vooropstaat dat het gaat om wat zou zijn begrepen door een redelijk persoon die beschikt over alle achtergrondinformatie die redelijkerwijs beschikbaar was voor partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst.² Anders dan wij hieruit zouden afleiden, kan de rechter echter niet afwijken van de tekst indien die tekst, taalkundig gelezen, duidelijk is.³ En daarbij geldt voorts nog steeds de zogenoemde exclusionary rule, op basis waarvan bewijs uit de contractsgeschiedenis niet toelaatbaar is (indien het contract een entire agreement clause bevat).⁴

In de (onderhavige) zaak Rainy Sky luidde de leading speech van Patten LJ bij het Court of Appeals – en die geeft prachtig de historische denkwijze in het Engelse uitlegrecht aan:

“In this case (as in most others) the Court is not privy to the negotiations between the parties or to the commercial and other pressures which may have dictated the balance of interests which the contract strikes. Unless the most natural meaning of the words produces a result which is so extreme as to suggest that is was unintended, the Court has no alternative but to give effect to its terms. To do otherwise would be to risk imposing obligations on one or other party which they were never willing to assume and in circumstances which amount to no more than guesswork on the part of the Court.”

In de cruciale paragraaf 21 van de leading speech van Lord Clarke wordt door de UKSC daartegenover gezet:

“The language used by the parties will often have more than one potential meaning. (…) The exercise of construction is essentially one unitary exercise in which the court must consider the language used and ascertain what a reasonable person, that is a person who has all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract, would have understood the parties to have meant. In doing so, the court must have regard to all relevant surrounding circumstances. If there are two possible constructions, the court is entitled to prefer the construction which is consistent with business common sense and to reject the other.”

In DSM/Fox⁵ heeft de Hoge Raad overwogen dat zijn

“rechtspraak als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. (…) [A]an de CAO-norm en aan de Haviltexnorm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld”.⁶

Aldus hanteren de Hoge Raad en de UKSC (sterk) verschillende uitgangspunten. Toch lijken de wegingsfactoren op elkaar. Zou het, mede in dat licht, ook naar Nederlands recht goed zijn om business common sense een rol te laten spelen als een omstandigheid die de doorslag mag geven ten faveure van een bepaalde uitleg? Voorzichtigheid is geboden. Business common sense zal door de ene partij niet hetzelfde worden ervaren als door de andere. En als de rechter de knoop doorhakt, voert hij dan niet iustum pretium in via de achterdeur van de uitleg? De aarzeling die uit deze vragen spreekt betekent niet dat de Nederlandse rechter zich geen rekenschap mag geven van de betekenis van een (voorgenomen) uitleg, óók door zich (en partijen) de vraag te stellen of een bepaalde uitleg commerciële nonsens zou opleveren. Geen verbod op business common sense dus, wat mij betreft, al was het maar omdat recht heel vaak gecondenseerde (of gesublimeerde) common sense is.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/01.